根据苏州市姑苏区人民法院审理的任某与宣某居住权纠纷案（案号：[2021]苏0508民初8174号），原告任某系被告宣某的继父。2007年10月26日，任某与宣某的生母贾某登记结婚。结婚后，贾某将登记在其名下的房产转移登记至宣某名下。不久，贾某罹患重病，任某照料多年，贾某感怀任某多年辛苦，加之考虑任某后期的生活问题，2017年3月12日，任某与宣某、贾某一起签订了《住房证明》一份。《住房证明》中约定房屋所有权人宣某承诺继父任某本人居住到百年之后。贾某于2017年3月22日逝世。自2020年起，宣某委托中介出卖房屋，后任某、宣某就任某是否享有居住权产生分歧，任某诉至法院。

法院认为，宣某与任某签订的住房证明约定任某有权居住该房屋，双方对居住房屋坐落、居住人、居住期限作出明确约定，该合同系双方真实意思表示，合法有效，该约定为任某设定了居住权，任某据此提出诉讼请求，要求确认其享有居住权，并要求宣某协助办理权利登记的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。

该案例的争议焦点是《住房证明》是否符合居住权设立的方式。

从《民法典》第三百六十六条可见，居住权是指权利人按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。通过对语句的拆分分析，结合上述案例我们可得知居住权的相关特征：第一，从“按照合同约定”可知，居住权的权利来源为合同，是基于合同约定而享有的权利。上述案例中，任某通过与宣某、贾某签订的《住房证明》，取得了对于房屋占有、使用的权利。第二，从“对他人的住宅享有占有、使用”可知，居住权属无收益权利；第三，从“生活居住”可知，居住权的主体仅为自然人，法人及非法人组织无需生活居住；第四，从“满足生活居住的需要”可知，居住权的设立目的为保障弱势群体的居住权益，如案例中的贾某感怀任某多年辛苦，加之考虑任某后期的生活问题，保障其生活权益，故与宣某协商签订《居住证明》，为任某设立了居住权。

（一）以合同形式设立的居住权

《民法典》第三百六十七条规定，以合同形式设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。居住权合同一般包括当事人的姓名或者名称和住所、住宅的位置、居住的条件和要求、居住权期限、解决争议的方法等。居住权通常为无偿设立，但是当事人另有约定的除外。《民法典》第三百六十八条规定，设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。也就是说，以合同形式设立居住权需符合两个必要要件：订立书面的居住权合同并完成居住权登记手续。若未签订书面的居住权合同或未进行登记，居住权未设立。

（二）以遗嘱形式设立居住权

《民法典》第三百七十一条规定，以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。遗嘱是指自然人生前按照法律规定处分自己的财产及安排有关事务，并于死亡后发生法律效力的单方民事法律行为。遗嘱是单方民事法律行为，只需一方意思表示即成立。遗嘱的生效要基于两个事实：遗嘱有效且立遗嘱人死亡。遗嘱的有效需具备四个要件：第一，立遗嘱人必须有遗嘱能力，即立遗嘱时必须具有完全民事行为能力；第二，遗嘱人在立遗嘱时必须意思表示真实；第三，遗嘱内容必须合法，即遗嘱的内容不得违反法律、社会公德；第四，遗嘱的形式必须符合继承法的规定。而遗嘱的形式包含六种，分别为自书遗嘱、代书遗嘱、打印遗嘱、录音录像遗嘱、口头遗嘱和公证遗嘱。在此，法律并未采用合同方式设立居住权时所明确要求书面形式，也未规定遗嘱方式设立居住权需要登记，显然，遗嘱方式设立居住权有别于合同方式。

（三）以法院判决设立的居住权

《民法典》第二百二十九条规定，因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。在我国，物权变动遵循着公示公信原则，即不动产需完成登记、动产需完成交付方可完成物权变动。但有四种非基于法律行为引起的物权变动，无须登记和交付便可完成物权变动，《民法典》第二百二十九条便是其中之一。上述案例中，任某的居住权虽有《住房证明》，但由于以合同形式设立的居住权应当登记，任某并未履行登记要件，故法律层面上，任某的居住权还未设立。任某最终享有居住权，是通过诉讼程序，由法院对其居住权进行了确认，故任某的居住权权利来源于法院判决，而法院作出判决的依据是其与贾某、宣某签订的《住房证明》。

（一）登记是否为遗嘱设立居住权的必要要件，理论上存在争议

1.遗嘱设立居住权是否需要登记存在争议的原因分析

遗嘱设立居住权之所以存在争议，主要是因为《民法典》第三百六十八条规定“居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立”、第二百三十条规定“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力”，而第三百七十一条却规定“以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。”前文已提到，我国民法典物权编存在公示公信原则，也同时规定了四个非基于法律行为引起的物权变动，不需要完成登记和交付要件，其中亦包括《民法典》第二百三十条。可见，居住权作为用益物权，以遗嘱方式设立符合第二百三十条的规定，理应不需要登记设立，但有观点认为第三百七十一条规定以遗嘱方式设立居住权，参照适用居住权的有关规定，理应需要登记设立，故导致遗嘱设立居住权是否需要登记在理论上存在较大分歧。

2.遗嘱设立居住权登记的相关观点

关于遗嘱设立登记权是否需要登记，有学者赞同遗嘱设立居住权登记是对抗要件：认为以遗嘱设立的居住权应当在遗嘱生效时设立，但未经登记不产生对抗善意第三人效力；有学者主张登记是生效要件：认为遗嘱生效后，还须进行居住权登记，否则不能取得居住权；也有持变通处理观点：主张遗嘱、遗赠设立的居住权，登记是否必要应当按照遗嘱、遗赠各自的特殊性进行变通处理。

3.本文对于该争议的看法及其原因

关于这一问题，笔者认同登记仅是对抗要件而不是设立要件这一观点，有以下三个原因：

（1）《民法典》立法解读文意理解

《民法典》第三百七十一条立法解读中，对居住权的设立方式进行了详细划分。以下引用立法解读原文“根据本法的规定，设立居住权，有以下几种方式，不同的设立方式，居住权设立的时间不同。一是合同。当事人订立居住权合同是设立居住权最主要的形式。通过订立居住权合同设立居住权的，必须到登记机构申请居住权登记，居住权自登记时设立。二是遗嘱，住宅所有权人可以以遗嘱的方式为他人设立居住权，即住宅所有权人在自己的遗嘱里明确为他人设立居住权。三是法院判决。除本章规定的以合同和遗嘱方式设立居住权外，居住权还可以通过法院判决的形式设立。本法第二百二十九条规定，因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。……”从立法解读的描述中可知，立法者认为仅“通过订立居住权合同设立居住权的，必须到登记机构申请居住权登记”，而遗嘱设立居住权的方式并未提及登记的相关事项。除此之外，通过法院判决设立的居住权，所依据的法条为《民法典》第二百二十九条，该条与第二百三十条均为非基于法律行为引起物权变动的四种方式之一，若法院判决设立居住权的方式可适用第二百二十九条，则以遗嘱方式设立居住权同理也可使用第二百三十条。且立法解读中提到“不同的设立方式，居住权设立的时间不同”，基于以上内容，笔者认为，以遗嘱方式设立的居住权与合同约定设立居住权的设立时间不同。而合同约定设立居住权以登记为设立时间，则以遗嘱方式设立的居住权不以登记作为设立条件。

（2）法律条文的文意理解

通常情况下，居住权的设立具有两个必要要件，即书面合同形式和登记。《民法典》第三百七十一条肯定了居住权可以遗嘱设立，而遗嘱是单方法律行为，与合同的双方法律行为并不相同，故该条款本身就打破了居住权设立必须签订合同的一般规定。若通常情况下居住权设立的两个必要要件，有一个必要要件并未参照，则另一个必要要件是否也可以不参照适用？《民法典》第三百七十一条规定得并不细致，如何参照适用并无明确规定，我们能否在已知有未参照适用的情况下，将其他参照适用后可能存在争议的条款也不进行参照适用？笔者认为是可行的，这样才更符合《民法典》物权变动规则的运转逻辑。

（3）实践案例观点支持

根据山东省潍坊市中级人民法院审理的陈某因与王某遗嘱继承纠纷一案（案号：[2022]鲁07民终7102号），可知关于遗嘱方式设立居住权登记效力的实践观点。

该案中，王某与陈某某系夫妻关系（再婚），陈某系陈某某侄女。2017年陈某某作出公证遗嘱，将婚前房产留给侄女陈某后，于2021年12月9日病逝，病逝前通过口头遗嘱为王某设立居住权。2022年2月7日陈某表示同意继承并接受遗产，并要求王某限期搬离。

对于该案，山东省潍坊市潍城区人民法院对此认为，《民法典》第三百七十一条，遗嘱设立居住权与合同设立居住权存在一定差别，集中体现为物权变动规则。《民法典》第二百三十条规定：“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。”因而，被继承人死亡后，继承人即取得居住权。此时登记并非居住权的设立要件，以遗嘱设立居住权的，不适用《民法典》第三百六十八条“居住权自登记时设立”的规定。故王某可根据有效的口头遗嘱，在涉案房产居住并缴纳相关物业费、垃圾清运费及房屋修缮费用。陈某要求王某从涉案房产搬离并支付房屋占用费的主张，不予支持。该法院采用了登记仅为对抗要件，而非生效要件的观点。

（二）实践中关于居住权登记无统一规定，各地规则不一

居住权设立情形多样且复杂，若当事人前往登记机构登记，登记机构是否能够针对特殊情形进行灵活变通，或是否有统一规定处理三种方式设立居住权的相关问题，又或是所有权人不配合办理居住权登记时应当怎么做，实践中存在较大差异。

目前关于居住权登记尚未有统一规定的文件，但多地均出台了相应政策。2021 年7月1日，《武汉市居住权登记操作规范（试行）》正式实施，其中对遗嘱设立居住权的登记，未与继承、受遗赠的不动产转移登记一并申请的，需要全体继承人到场确定遗嘱有效；2021年 11 月 1 日，厦门 75 周岁以上户籍老人免费办理遗嘱公证，该地遗嘱公证出现两类新情况：一是在遗嘱中设立居住权，二是在遗嘱中明确了遗嘱执行人；2021 年 11 月 22日，广州正式开始实行居住权登记制度，三种情况可以登记：合同方式设立、遗嘱方式设立、人民法院或者仲裁机构的生效法律文书设立；广州出台的《不动产登记办法征求意见稿》对于居住权登记规定了申请材料、登记流程，但并未对合同方式、遗嘱方式加以区分。从这些文件中可看出，对于更加复杂的遗嘱设立居住权情形，仍无法有效办理登记。而较早也较为系统、全面地对居住权进行规定的，是2021年3月1日上海市规划和自然资源局发布的《上海市不动产登记技术规定》。《上海市不动产登记技术规定》将居住权登记分为三类：合同方式设立的居住权、遗嘱方式设立的居住权及因人民法院生效法律文书设立居住权。对于合同方式设立居住权及法院生效法律文书设立居住权，均有详细的规定。在以遗嘱方式设立的居住权中提到，申请人应当向登记事务机构提交以下文件：1.《上海市不动产登记申请书》（原件）2.身份证明（复印件）3.记载居住用途的不动产权属证书（原件）4.生效的遗嘱（原件）5.遗嘱人的死亡证明（复印件）。另外，申请人为遗产管理人的，还需提交足以证明其为遗产管理人的有效证件。受遗赠设立居住权的，申请人还应当召集全部继承人或者遗产管理人到场确认，并提交书面确认声明。因继承、受遗赠已办理转移登记且未再办理转移登记的，无需再提交不动产权属证书和遗嘱人死亡证明。但该文件中仍缺少如口头遗嘱如何办理居住权，以及若相关当事人不配合办理居住权，应当如何处理等规定。

四、实践中面对居住权设立问题时应如何应对

（一）以合同方式设立居住权的，应尽快办理登记手续

案例一中，任某的居住权合同已生效，任某与宣某仅需登记即可设立居住权，但由于双方未将居住权登记至登记机关，从而引发纠纷。登记是居住权设立的必要条件，以合同形式设立居住权，若未进行登记，则居住权未设立，若所有权人将房屋出售，居住权人将不得以居住权对抗房屋买受人，仅能依照居住权合同请求房屋出让人承担赔偿责任。

（二）若居住权未经登记，房屋所有权人出售房屋，应及时到登记中心办理更正登记及异议登记，并提起诉讼程序确认居住权

房屋所有人若出售房屋，多数情况下不会配合未登记的居住权人办理登记手续，此时居住权人应按照《民法典》中第二百二十条“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记，申请人自异议登记之日起十五日内不提起诉讼的，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿”，进行更正登记和异议登记，防止所有权人将房屋出售，并在异议登记失效前及时提起诉讼程序，请求法院确认居住权，并要求所有权人配合办理相关登记手续。

（三）通过遗嘱方式设立居住权可参照合同方式办理登记

从前文可知，登记并非遗嘱方式设立居住权的要件，但实践中居住权的诸多争议均来源于遗嘱设立居住权的方式，为此，笔者建议采用遗嘱方式设立居住权时，尽量参照通过合同的方式为居住权人设立居住权的方式，采用书面形式并及时办理居住权的登记。如被继承人在紧急情况下作出录音录像、口头方式的遗嘱时，建议在紧急情况消除后，尽快参照合同方式设立居住权。如未能消除紧急情况的，遗嘱中关于设立居住权的内容应当完整、明确。