浅析建设工程领域“黑白合同”的效力及适用规则--姚瑶律师、苏悦实习律师
建设工程领域中的“黑白合同”是一个老生常谈的问题。实践中，有“黑白合同”因素的建设工程施工合同纠纷往往错综复杂，在立法不完善的情况下，很难妥善解决。2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》虽然在“黑白合同”问题上沿用了2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定，明确了中标合同与中标合同之外另行签订的合同适用问题，同时列举了几种背离中标合同实质性内容的合同无效情形，但对于列举之外的“黑合同”效力仍未予以明确，需要通过对个案研判，结合相关法律规定，厘清规则的适用条件，以实现妥当适用。本文拟从“黑白合同”的认定及形成原因、“黑白合同”的效力认定、“黑白合同”的适用等四个方面，就“黑白合同”的效力及适用问题试作简要分析。
“黑白合同”并不是一个法律概念，它是在建设工程招投标中产生的，2003年，全国人民代表大会常务委员会执法检查组在《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查〈中华人民共和国建筑法〉实施情况的报告》（建办市〔2003〕55号）中提到：“……所谓黑合同，就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等……”，这也是我们通常理解的“黑白合同”。
2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称2021年施行的《施工合同解释（一）》）第二条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”，实践中，人们通常将这里的“中标合同”称为“白合同”，将“与中标合同实质性内容不一致的合同”称为“黑合同”。这里需要特别注意的是对于“黑合同”的认定，需要看是否发生了“实质性内容变更”，只有发生了“实质性内容变更”，才有可能被认定为“黑合同”。
1.非强制招标项目，中标合同之外另行签订的合同内容与中标合同不一致，但与招标文件内容一致的，不应认定“实质性内容变更”----138中国建筑第四工程局有限公司与连云港金鹰置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审案件（案号：[2019]苏0791民初1138号）
【裁判理由】
本院认为，开竣工日期的提前并未影响工程期限，且承包人中建四局已按照《施工合同》约定的开工、竣工日期履行，该项调整不属于实质性条款的变更。工程进度款的付款比例虽会影响工程价款的结算，但付款比例调整的幅度未超出正常范围，属于合同履行中的正常变更。对于工程量清单能否调整，系影响工程价款变化的核心条款，后签订的《施工合同》虽与《备案合同》约定不一致，但与招标文件规定工程量清单不许调整的内容相符。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。综上，《施工合同》未背离招标文件的实质性内容，对《备案合同》部分内容的变更属于合同履行中的正常变化，并非构成实质性内容变更的黑合同，两份合同均合法有效，原被告双方应以实际履行的合同即《施工合同》作为结算依据。
【笔者观点】
在判断中标合同之外另行签订的合同内容是否发生“实质性内容变更”时，不仅要与中标合同内容进行对比，还应注意招标文件、投标文件、中标通知书的内容，根据2021年施行的《施工合同解释（一）》第二十二条之规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”，实践中，应灵活掌握。
2.因合同中关于“违约责任以及违约金承担标准”内容的变更不会对合同的履行产生实质性影响，故其不属于“实质性内容变更”范围----2021年施行的疆拓达建筑安装有限公司与2021年施行的疆百商投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审案件（案号：[2016]2021年施行的01民终3434号）
【裁判理由】关于如何认定实质性内容变更的问题，本院认为，招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为实质性内容变更，本案中双方的争议为违约责任的认定及违约金的承担标准，补充协议中约定的违约金标准虽与中标合同不一致，但并非实质性内容变更，故不应适用上述法律规定，原审法院以补充协议中约定的违约金标准作为本案的判决依据并无不当，拓达公司上诉认为补充协议为无效协议，应以中标合同作为结算工程价款及确定违约责任的根据的上诉理由不能成立，本院不予支持。
【笔者观点】判断是否发生“实质性内容变更”，关键要判断该内容的变更对合同的履行能否产生实质性影响。《中华人民共和国民法典》第四百七十条规定了合同的一般条款，其中标的、数量、质量、价款、履行期限的变更能够对合同履行产生实质性影响，若前述内容发生变更，则可认定为发生“实质性内容的变更”。本案中，违约条款以及违约金标准内容是对不履行或不按约定履行合同的救济或惩罚措施，其内容发生变更，并不会对合同履行产生实质性影响，因此，其不属于“实质性内容变更”范围。
对于建设工程领域“黑白合同”的形成原因，可以从主客观两方面进行分析：
随着我国城市化建设的不断发展，建筑行业迅速崛起，施工单位数量急剧上涨，使得建设单位占据了市场的主导性地位，由于地位上的不平等，往往施工单位会应建设单位要求或者主动放弃、让渡部分权利与建设单位签订“黑白合同”，以期在激烈的竞争中获得合作的机会。
建筑行业规范体系尚未完善，甚至出现政府过度干预的情况，使得公权力与私权利发生冲突和矛盾，而这种矛盾也使得建筑行业市场主体为追求自身利益最大化，规避政府监管，签订“黑白合同”，为黑白合同提供了滋生土壤。
如前所述，“黑白合同”是在工程招投标过程中产生的，若项目没有经过招投标程序，即便签订了两份实质性内容不一致的合同，也不存在“黑白合同”之说。因此，本文探讨“黑白合同”效力，均围绕招投标程序进行。具体如下：
2021年施行的《施工合同解释（一）》第一条规定，签订的建设工程施工合同存在下列情形之一的，应认定无效：1.承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；3.建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。如果经过招投标程序签订的“白合同”不存在前述情形，则应认定为“有效合同”，反之，则应认定为“无效合同”。
2021年施行的《施工合同解释（一）》第二条第二款规定：“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”，该条款并未直接否定“黑合同”的效力，而是赋予了施工单位请求认定合同无效的权利，旨在维护招投标环境的公平与秩序。除上述规定外，对于“黑合同”的效力还要根据不同情况予以分析，具体如下：
2021年施行的《施工合同解释（一）》第一条第一款第三项规定，在建设工程必须进行招标而未招标情形下，签订的《建设工程施工合同》应认定无效。如果建设工程系《中华人民共和国招标投标法》（2017修正，以下简称《招标投标法》）第三条列举的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目等必须招标的项目（详见《必须招标的工程项目规定》国家发展和改革委员会令第16号），那么“黑合同”无论何时签订都应认定为“无效合同”。
在依法非必须招标的项目中，“黑合同”一般应认定有效，笔者从“黑白合同”之间效力影响角度分析，进一步予以说明：
（1）“黑合同”在确定中标人之前签订，有可能涉及串通投标导致“白合同”无效，但“黑合同”并不当然无效
《招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，“黑合同”一般约定的都是合同实质性内容，“黑合同”在中标人确定前签订，存在与投标人串通投标的嫌疑，很有可能导致“白合同”无效，但是“黑合同”的效力，法律并未明确。
笔者认为，《招标投标法》第四十三条系管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，“黑合同”即便违反该条规定而签订，也不能当然导致“黑合同”无效的法律后果。而关于“白合同”的效力判断，并非直接基于该条规定判定无效，而是根据该条规定判定其与投标人存在串通投标的行为。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2019修正）第六十七条规定，串通投标，中标无效。又根据2021年施行的《施工合同解释（一）》第一条规定，中标无效，合同无效。因此，“白合同”无效，“黑合同”并不当然无效。在“黑合同”不违反《中华人民共和国民法典》关于民事法律行为无效相关规定的前提下，依法应认定为“有效合同”。
（2）在“白合同”之后签订的“黑合同”效力不受“白合同”效力影响
如前所述，“黑合同”的签订系双方当事人真实意思表示，除“黑合同”的签订行为涉及无效民事法律行为的情形外，“黑合同”依法应认定有效。在非必须招标项目中，“白合同”是否有效，均不会影响“黑合同”的效力。
实践中，有人认为根据2021年施行的《施工合同解释（一）》第二条第一款“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”的规定，只要“黑合同”约定的实质性内容与“白合同”不一致，“黑合同”就应是无效的。笔者认为，持该观点的人并未真正理解该条款的含义，该条款中法院支持按照“白合同”确定权利义务，并不意味着否定“黑合同”的效力，它解决的只是合同适用问题，而不是合同效力问题。因此，我们不能以此得出只要“黑合同”与“白合同”实质性内容不一致，“黑合同”就必然无效的结论。
1.“白合同”与“黑合同”均有效时，实质性内容不一致，以“白合同”确定双方权利义务----[公报案例]西安市临潼区建筑工程公司与陕西恒升房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案（案号：[2007]民一终字第74号）
【裁判理由】本院认为，根据临潼公司的上诉请求和庭审调查辩论，关于本案所涉工程应以哪个《建设工程施工合同》文本作为结算依据的问题。恒升公司与临潼公司于2003年9月10日签订《建设工程施工合同》，2004年4月5日在西安市城乡建设委员会进行了备案。双方当事人在一审举证期限内向一审法院提供的《建设工程施工合同》文本内容是一致的，即没有29-3条款的内容，长安监理公司出具的《情况说明》也证明《建设工程施工合同》的文本没有29-3条款的内容。《建设工程施工合同》第十一条约定了工程进度款问题，对具体的工程进度和付款期限做了明确约定，恒升公司自己也主张已向临潼公司支付工程款12219182．8元，而29-3条款的内容与《建设工程施工合同》第十一条明显矛盾。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条是指当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，而不是指以存档合同文本为依据结算工程价款。恒升公司提交的西安市城市建设档案馆存档的《建设工程施工合同》文本，该合同文本上的29-3条款是恒升公司何西京书写的，没有证据证明该条款系经双方当事人协商一致。故应以一审举证期限届满前双方提交的同样内容的《建设工程施工合同》文本作为本案结算工程款的依据。一审判决仅凭招投标补办手续档案中有临潼公司向恒升公司出具的“法人代表授权委托书”，认定备案合同手续是由临潼公司工地代表张安明办理并按恒升公司提交的存档合同文本作为工程价款结算根据，缺乏事实和法律依据，本院应予纠正。
【笔者观点】本案是在《民法典》以及2021年施行的《施工合同解释（一）》施行前裁判的，根据当时的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。2021年施行的《施工合同解释（一）》施行后，将“备案”删除，将相关条款变更为：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”，变更后的条款并未将中标合同的范围局限于结算工程价款，而是将其范围扩大到按照中标合同确定权利义务。
笔者认为，上述规定的变化并未变更立法主旨，当“黑合同”与“白合同”约定的实质性内容不一致时，应当以“白合同”确定双方的权利义务。
2.“白合同”与“黑合同”均无效时，应参照实际履行的合同有关工程价款的约定对承包人折价补偿----[公报案例]江苏省第一建筑安装集团股份有限公司与唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案件（案号：[2017]最高法民终175号）
【裁判理由】本院认为，第一，《招标投标法》、《建设工程项目招标范围和规模标准规定》明确规定应当进行招标的范围，案涉工程建设属于必须进行招标的项目，当事人双方2009年12月8日签订的《备案合同》虽系经过招投标程序签订，并在建设行政主管部门进行备案，但在履行招投标程序确定江苏一建为施工单位之前，一方面昌隆公司将属于建筑工程单位工程的分项工程基坑支护委托江苏一建施工，另一方面江苏一建、昌隆公司、设计单位及监理单位对案涉工程结构和电气施工图纸进行了四方会审，且江苏一建已完成部分楼栋的定位测量、基础放线、基础垫层等施工内容，一审法院认定案涉工程招标存在未招先定等违反《招标投标法》禁止性规定的行为，《备案合同》无效并无不当。
第二，当事人双方2009年12月28日签订的《补充协议》系未通过招投标程序签订，且对备案合同中约定的工程价款等实质性内容进行变更，一审法院根据《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定，认为《补充协议》属于另行订立的与经过备案中标合同实质性内容不一致的无效合同并无不当。
第三，《建设工程施工合同司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。就本案而言，虽经过招投标程序并在建设行政主管部门备案的《备案合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，并不存在适用《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定的前提，也并不存在较因规避招投标制度、违反备案中标合同实质性内容的《补充协议》具有优先适用效力。
《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程施工合同的特殊之处在于，合同的履行过程，是承包人将劳动及建筑材料物化到建设工程的过程，在合同被确认无效后，只能按照折价补偿的方式予以返还。本案当事人主张根据《建设工程施工合同司法解释》第二条规定参照合同约定支付工程价款，案涉《备案合同》与《补充协议》分别约定不同结算方式，应首先确定当事人真实合意并实际履行的合同。
结合本案《备案合同》与《补充协议》，从签订时间而言，《备案合同》落款时间为2009年12月1日，2009年12月30日在唐山市建设局进行备案；《补充协议》落款时间为2009年12月28日，签署时间仅仅相隔二十天。从约定施工范围而言，《备案合同》约定施工范围包括施工图纸标识的全部土建、水暖、电气、电梯、消防、通风等工程的施工安装，《补充协议》约定施工范围包括金色和园项目除土方开挖、通风消防、塑钢窗、景观、绿化、车库管理系统、安防、电梯、换热站设备、配电室设备、煤气设施以外所有建筑安装工程，以及雨污水、小区主环路等市政工程。实际施工范围与两份合同约定并非完全一致。从约定结算价款而言，《备案合同》约定固定价，《补充协议》约定执行河北省2008年定额及相关文件，建筑安装工程费结算总造价降3%，《补充协议》并约定价格调整、工程材料由甲方认质认价。综上分析，当事人提交的证据难以证明其主张所依据的事实，一审判决认为当事人对于实际履行合同并无明确约定，两份合同内容比如甲方分包、材料认质认价在合同履行过程中均有所体现，无法判断实际履行合同并无不当。
在无法确定双方当事人真实合意并实际履行的合同时，应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素，根据《合同法》第五十八条规定由各方当事人按过错程度分担因合同无效造成的损失。一审法院认定本案中无法确定真实合意履行的两份合同之间的差价作为损失，基于昌隆公司作为依法组织进行招投标的发包方，江苏一建作为对于招投标法等法律相关规定也应熟知的具有特级资质的专业施工单位的过错，结合本案工程竣工验收合格的事实，由昌隆公司与江苏一建按6：4比例分担损失并无不当。江苏一建上诉主张应依《补充协议》结算工程价款，事实依据和法律依据不足，本院不予支持。
【笔者观点】这里需要说明的是：本案裁判时，2021年施行的《施工合同解释（一）》尚未施行，因此，该裁判理由关于“无法确定哪份合同系实际履行合同时的处理问题”与现在施行的2021年施行的《施工合同解释（一）》规定存在差异。但是关于“两份合同均无效时的合同适用问题”可以予以参考。
关于上述两个问题，2021年施行的《施工合同解释（一）》第二十四条已经予以明确。具体如下：
2021年施行的《施工合同解释（一）》第二十四条第一款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”，该条已经明确了数份合同均无效时的合同适用问题。结合本文主题，当“黑白合同”均无效时，根据上述规定，应参照实际履行的合同关于工程价款约定对承包人折价补偿。
对于“无法确定哪份合同系实际履行合同时的处理问题”，2021年施行的《施工合同解释（一）》第二十四条第二款作出了具体规定，即当实际履行的合同难以确定时，应以最后签订的合同关于工程价款的约定对承包人折价补偿。
2021年施行的《施工合同解释（一）》虽然在处理“黑白合同”问题上进行了细化规定，但仍有部分问题需要进一步探讨。
（一）依法必须招标项目，签订的“白合同”因客观情况变化能否变更？如何变更？
2021年施行的《施工合同解释（一）》第二十三条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外”，此处但书部分，允许当事人根据招投标时难以预见的客观情况变化对中标合同予以合理变更。但对于依法必须招标的项目，却没有类似规定，仅仅在2021年施行的《施工合同解释（一）》第二条中规定，当另行签订的合同与中标合同实质性内容不一致时，按照中标合同确定权利义务。很显然，此种规范体系未能顾及依法必须招标项目中，合同当事人在较长施工期内根据客观情势的变化需要调整合同内容的实际需求。
笔者认为，法律之所以将大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目等列为必须招标的项目，是因为这些项目关乎民生、关乎国家、社会公共利益，必须通过招投标程序严格把控，保证项目质量，从而更好地保护国家利益、社会公共利益。但当发生情势变更，需要变更合同内容时，为了更好地履行合同，保证合同的公平性，从而保障项目质量，应当允许合同当事人根据《中华人民共和国民法典》第五百三十三条之规定，变更合同。
现如今，由于法律没有明确的规定，导致司法实践中，在合同当事人可以协商变更的情况下，也只能通过司法程序请求变更合同内容，这无疑增加司法负担，浪费司法资源。笔者期待最高人民法院能够就2021年施行的《施工合同解释（一）》中相关条文作进一步的解释和补充。
（二）依法必须招标的项目，未招先定且未签订中标合同施工，能否直接以招投标文件作为工程价款的结算依据？
关于该问题，笔者的答案是不能。理由如下：2021年施行的《施工合同解释（一）》第二十二条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”，该条规定适用的前提是当事人签订的建设工程施工合同有效，若合同无效，涉及的应该是赔偿或补偿问题，而不是结算问题。
依法必须招标的项目，未招先定的合同定然是无效合同，根据2021年施行的《施工合同解释（一）》第六条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”规定，合同无效，一方当事人可以就损失向对方主张赔偿责任。若工程已完工且验收合格，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定，发包人应参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
综上所述，依法必须招标的项目，未招先定的合同系无效合同，应按照相关规定解决赔偿或补偿的问题，不涉及结算问题，更不涉及结算依据问题，因此，依法必须招标的项目，未招先定且未签订中标合同不能直接以招投标文件作为工程价款的结算依据。
如何合理运用有关法律法规处理“黑白合同”相关问题，是建设工程领域理论研究和实践学习的重要课题，从2021年施行的《施工合同解释（一）》规定看，当“黑白合同”均有效时，我们可以根据“实质性内容是否变更”判断其适用；当“黑白合同”均无效时，涉及补偿的，应以实际履行的合同关于工程价款约定折价补偿，当实际履行的合同难以确定的，则以最后签订的合同关于工程价款约定折价补偿。实践中，因“黑白合同”引发的纠纷屡见不鲜，只有灵活掌握“黑白合同”效力及适用规则，才能提前精准把控可能存在的风险，并在出现纠纷时，迅速作出回应，争取最大权益。
以上内容属于作者个人观点，不代表其所在机构立场，亦不应当被视为出具任何形式的法律意见或建议。
专业领域：重大疑难民商事争议解决、公司与并购、银行与金融、融资租赁与商业保理
