从经济形势发展寻找刑事辩护的辩点——以买卖汽油成品油是否构成非法经营罪为例探讨--董云霞律师 - 分所研究

前言

在我国刑法行政犯或法定犯的规定中，较为典型的莫过于《刑法》第225条的非法经营罪。非法经营罪的由来和历史演变过程，生动地反映了我国从计划经济到市场经济的转变，同时也深刻地显示了国家权力对经济干预的广度与深度的变化。把握非法经营罪的这一特点或可给涉嫌该类犯罪的个别行为找到辩点，本文以买卖汽油成品油案件试做探讨。

一、 非法经营罪简述

（一） 基本概念

非法经营罪由来于1997年刑法取消的投机倒把罪，现规定在《刑法》第三章第八节，所保护的法益明显是社会主义市场经济秩序。非法经营罪是指，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，……（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

本条款罪状既有“国家规定”不够明晰的定义，又有“其他限制买卖的物品”概括性条款，还有“其他严重扰乱市场秩序的经营行为”兜底条款。这些表述使非法经营罪的构成要件具有某种程度的模糊性和开放性。

（二）司法现状

受刑法条文设置与司法自由裁量的双重影响，非法经营罪的适用不可避免落入“口袋罪”的窠臼。据相关专业人士选取中国裁判文书网截止于2021年2月19日共计3765855份公开上传的刑事判决书，对企业刑事风险涉及的罪名的触犯频率进行了统计。结果显示，自2017年到2020年持续四年，诈骗罪、合同诈骗罪和非法经营罪始终位列前三。据笔者初步统计，涉嫌非法经营罪的行为有数十种之多（随文附件赘列其中部分供兴趣者研究）。随着经济社会发展出现的犯罪类型也层出不穷，如POS机套现、违规有偿删帖、票据“消规模”、经营电子烟弹等，很难以通用的界定和概念为所有的非法经营行为进行罗列。当然其中不乏随着经济监管政策的变化，司法实践中法律适用也相应调整的例子。

1. 对倒卖银行承兑汇票行为的变化

2009年9月18日公安部经济犯罪侦查局《关于对倒卖银行承兑汇票行为性质认定意见的批复》（公经金融 [2009 ]253号），明确认定伪造贸易合同，虚构贸易背景，从银行开出多份银行承兑汇票转手倒卖，及从他人手中购买银行承兑汇票进行倒卖，从中获利的行为，数额巨大，严重扰乱正常的票据管理秩序，可以认定为刑法修正案（七）第五条规定的“非法从事资金支付结算业务”的活动。但 2013年10月9日最高检法律政策研究室《关于买卖银行承兑汇票行为如何适用法律问题的答复意见》（高检研函字 (2013]58 号）：根据票据行为的无因性以及票据法关于汇票可背书转让的规定，汇票买卖不同于支付结算行为，将二者等同可能会造成司法实践的混乱。实践中，买卖银行承兑汇票的情况比较复杂，对于单纯买卖银行承兑汇票的行为不宜以非法经营罪追究刑事责任。

2. 对个人收购、销售黄金行为的变化

根据2005年5月19日最高法研究室《关于非法经营黄金案件移送起诉期间国务院出台<国务院关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定>如何适用法律问题的答复》（法研〔2005〕80号），国务院〔2003〕5号文件发布后，个人收购、销售黄金的行为，不构成非法经营罪。对于该文件发布前个人收购、销售黄金的行为，应按照《中华人民共和国刑法》第十二条的规定处理。

3. 对经营工业盐行为的变化

根据2008年11月28日最高法《关于被告人缪绿伟非法经营一案的批复》（刑他字〔2008〕86号），《盐业管理条例》第二十条虽然规定盐的批发业务由各级盐业公司统一经营，但并无相应法律责任的规定；……因此被告人缪绿伟经营工业盐的行为不构成非法经营犯罪。2020 年3月27 日最高检《关于废止（最高检关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》正式明确：对于违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序的行为不再构成非法经营罪，可以分别不同情况，依法以其他罪名追究刑事责任。

4. 王力军非法经营再审改判无罪案

根据 2018年12月19日最高法《关于发布第19批指导性案例的通知》（法[2018]338号）（指导案例 97号），巴彦淖尔市中级人民法院应最高人民法院指令，再审农民王力军收购玉米一案改判无罪。该案入选了我国“2017年推动法治进程十大案件”，其明确：对于刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为＂的适用，应当根据相关行为是否具有与刑法第二百二十五条前项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应认定为非法经营罪。

二、 未经许可经营成品油的行为定性的背景变化

如上所述，经营成品油涉及非法经营罪第一类行为，始终属于非法经营罪打击范围。最高人民法院刑二庭《关于对未经行政许可审批经营成品油批发业务是否构成非法经营罪的意见》（[2008]刑二函字第108号）中曾明确：在未取得合法有效的成品油批发经营批准证书的情况下进行成品油批发经营业务，属于违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定限制买卖的物品的行为。根据该意见的精神，成品油应属于限制买卖的物品，这也是非法经营成品油入罪的主要依据。不过近两年在市场管制与法律适用方面悄然发生了一些改变。

（一）大部分柴油不再属于《危险化学品名录》之列

国务院《危险化学品安全管理条例》第33条规定：“国家对危险化学品经营（包括仓储经营）实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。”因此，是否属于危险化学品成为罪与非罪的界分。2020年8月4日，应急管理部危化监管司下发《关于征求<危险化学品目录（2015版）实施指南（征求意见稿）>意见的函》，部分化学品将不再纳入危化品名录，如10号及以上牌号的车用柴油因闭杯闪点＞60℃不纳入《危险化学品目录》进行管理，相对应无证经营10号及以上柴油的行为不再构成非法经营罪。

（二）汽油批发仓储已取消行政审批

2019年8月 16日国务院办公厅《关于加快发展流通促进商业消费的意见》（国办发 (2019]42号，以下简称《意见》）笫17条规定：“取消石油成品油批发仓储经营资格审批，将成品油零售经营资格审批下放至地市级人民政府，加强成品油流通事中事后监管，强化安全保障措施落实”。2020年7月1日商务部废止了《成品油市场管理办法》之后尚未出台新的法律法规或政策规范，目前没有法律、行政法规层级的国家规定。据此，对无证经营成品油的行为能否以非法经营罪追究刑事责任，值得研究。

（三）刑法修正案十一增设危险作业罪

汽油具有两种商品属性，既是成品油，也属于危险化学品。当国家对成品油管制相对宽松的同时，刑法修正案增设了“危险作业罪”罪名，即刑法第一百三十四条之一（三）：在生产、作业中违反有关安全管理的规定，涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处1年以下有期徒刑、拘役或者管制。该条款以明确罪状将原先由非法经营罪调整的“未经许可经营危险化学品”的行为，纳入新罪打击范围。据此，对未经许可经营汽油以及闭杯闪点≤60℃的柴油等危化品性质成品油的行为，若具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的将构成危险作业罪，这或可视作对非法经营罪的理性限缩。

三、 新情境下变更罪名的辩护空间

（一）罪刑法定，认定非法经营汽油构成非法经营罪无法可依

非法经营罪应严格适用“违法国家规定”这一构罪的前置条件，非法经营罪所规制的经营活动必须以国家法律、法规所规定的限制性经营活动为前提，例如电力、烟草、通信、期货、外汇等，而不包括工商行政管理部门颁发的普遍适用于经营主体的营业执照等。未经许可经营成品油行为以往的认定思路，主要是基于国务院《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第671号，2016年8月25日第二次修订，以下简称《决定》）。目前有意见认为成品油的零售行为仍然需要审批，那么成品油就仍然应当属于限制买卖的物品。该理解是不正确的，非法经营罪具有违反行政许可的行政违法性，然而并非违反行政许可的行为一概均构成非法经营罪。且不论《决定》的法律效力层级，单看《决定》的适用范围：其明确所保留的包含成品油经营许可在内的500项行政许可系法律、行政法规以外的规范性文件所设定，即一般行政许可，明显不属于“法律、行政法规等国家规定”直接设定的特许经营物品。

（二）举重以明轻，认定零售成品油构成非法经营罪与逻辑相悖

《意见》已经明确扩大了成品油市场准入，成品油的批发、仓储从原先需要商务部审批变为无需审批。按照朴素的正义观，行为人主观恶性越深，对社会危害性越大，相对应的刑罚应当越重，反之亦然。成品油批发对市场秩序的破坏程度显然高于成品油零售，那么在批发、仓储的语境下，成品油已经不是我国所限制经营的物品，若在零售的语境下成品油因为需要地市级政府审批又被认定为限制经营的物品，不符合刑法的同一性，与一般逻辑相违背。

（三）特别法条优于普通法条，对非法经营成品油行为应依法适用新法

刑罚体系应当是协调统一、轻重有度的。擅自从事危化品生产、经营的行为，被《刑法修正案（十一）》明确评价为危险作业罪，且法定刑大大降为一年有期徒刑以下刑罚，量刑明显轻于非法经营罪。如果被告人非法经营成品油的行为跨越刑法修正案（十一）施行日期且具有持续性，参照从旧兼从轻的刑法适用原则，在2021年3月1日后以新增罪名危险作业罪评价更为适宜。

（四）谦抑慎刑，难以定性应当逐级请示

依据最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）三、各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。笔者认为在行政许可、刑法等均有调整的情况下，基层法院迳行裁判是不妥当的。

（五）同案同判，各地已有多起类似案例

查询“北大法宝智能型法律数据库”信息，搜索“非法经营罪石油成品油”显示2019年62例、2020年45例、2021年3例呈逐年下降趋势，尤其是在2020年7月1日商务部废止《成品油市场管理办法》后鲜见以非法经营罪定罪处罚的案例。查询“威科先行”等法律数据库，对无证经营石油成品油以危险作业罪定罪处罚的案例即有21例，分布于山东河北北京上海广东湖南吉林浙江等各地法院，可见在全国司法实践中已基本形成同类认定，体现了新的经济政策及立法态度的转变。内蒙古包头市昆都仑区法院于2022年07月21日依法公开审理田小雨危险作业罪一案，成为内蒙古地区首例公开渠道可查的无证经营成品油以“危险作业罪”判决的案件，被告人当庭表示服从一审判决不上诉。该案尽管涉案数额不大，但体现了适用新法的入罪逻辑。

四、 延伸的理论探讨

有观点认为非法经营成品油的行为同时侵害了公共安全秩序和市场许可秩序，属于想象竞合应当从一重处罚。虽然我国《刑法》总则中没有关于想象竞合的条文，但刑法分则中的部分条文一直被视为想象竞合的处理规则： “在法定刑幅度内决定应当判处的刑罚时，较单纯一罪从重处罚，以体现后果为从重处罚情节的原则” 。

首先笔者认为本文情形不构成想象竞合，属于特别法与一般法的关系。国家对危险化学品经营实行许可制度，是基于危险化学品高度“危险”的特性，违反《条例》所侵犯的法益主要应当是公共安全而非市场许可秩序。此前经营成品油需要取得《危险化学品经营许可证》、《道路运输经营许可证》《成品油批发经营许可证》《成品油仓储经营许可证》《成品油零售经营许可证》。批发仓储取消审批，道路运输和零售审批是一般行政许可，均不构成刑法意义上的市场秩序法益侵害。而未取得危化品经营许可已有专门的“危险作业罪”来单独规制，如果出于同一许可同时入罪非法经营罪，实质是重复评价。如果将安全生产许可等同于市场准入许可，则任何未经许可经营《危险化学品分类信息表》涉及的2828种危险化学品的行为都将同时构成非法经营罪，这与想象竞合犯从一重处断的法理依据不符，也与扩大成品油市场准入的当下政策趋势明显相悖。

其次即使构成想象竞合犯，并非必然从一重处断。 例如侵犯著作权罪与非法经营罪竞合的情形，“非法出版、复制、发行他人作品”数额在5 万元以上的，属于侵犯著作权罪中的“严重情节”，同时也符合非法经营罪中的“其他严重情节”。但2011年两高一部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第12条，明确规定以侵犯著作权罪（轻罪）而非非法经营罪论处。针对“擅自生产、经营危化品”的行为，同时触犯非法经营罪和危险作业罪，不能当然以重罪非法经营罪定罪处罚，还需考虑新罪名的立法态度的转变。

结语

非法经营罪是特殊阶段市场经济下的产物，其前置法“国家规定”随着社会经济的发展不断变化调整。在国务院“放管服”新规下，国家对成品油经营的管控政策总体上由限制走向放开，对非法经营成品油行为是否能以非法经营罪认定产生了较大影响。

2019年3月27日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署发布《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》，“向非直接走私人购买走私的成品油的，根据其主观故意，分别以洗钱罪或掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚”，对于非法经营走私入境的成品油行为是否能按照非法经营罪认定持观望态度。有观点认为对于无证经营成品油的行为不加区分地按非法经营罪处理应当慎重，但同时也有对完全排除非法经营罪的适用可能持保留态度，这反映了目前司法实践中对经济发展过程中的经济现象与行政管控变化形势下的法律适用尚无形成共识，未经许可从事成品油零售经营是否构成非法经营罪的争论依然尘埃未定。

我们应该看到，《刑罚修正案（十一）》正式施行带来的影响不仅是新罪名的增加，其实质对非法经营罪带来了一定冲击。笔者认为非法经营罪的适用应当保持谦抑性，不能过度宽泛适用，否则会混淆行政违法和刑事违法的界限，故本文讨论的非法经营成品油不宜再认定为非法经营罪。只有通过外在明确和内在限制两个方面扎紧入口，才能尽可能地将“口袋罪”限制在合理范围内，从而真正践行罪刑法定原则。

参考文献

2009年11月27日公安部经济犯罪侦查局《关于南京 XX 公司从事非法票据贴现业务认定意见的批复》（公经金融 (2009 ) 315 号）、 2010年7月6日公安部经济犯罪侦查局《关于对徐X 等人经营银行承兑汇票贴现业务定性问题的批复》（公经金融[ 2010]135 号）均保持同一观点。
2016年4月15日，内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院以被告人王力军没有办理粮食经营许可证和工商营业执照而进行粮食收购活动，违反《粮食流通管理条例》相关规定为由，依据刑法第二百二十五条第（四）项规定，以非法经营罪判处王力军有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币2万元。2017年2月13日上午9点，内蒙古巴彦淖尔市中级人民法院将应最高人民法院指令，开庭再审农民王力军因收购玉米被判非法经营罪一案。[1] 2017年2月17日，巴彦淖尔市中级人民法院依法撤销原审判决，改判王力军无罪。
见法律出版社《刑法一本通（第十五版）》第379页。《刑法一本通（第十六版）2022》第430页。
其中附有《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》第183项即为“石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批”。而国务院2020年9月13日《关于取消和下放一批行政许可事项的决定》（国发〔2020〕13号）仅取消了“石油成品油批发、仓储经营资格审批”。
危险化学品目录，由国务院安全生产监督管理部门会同国务院工业和信息化、公安、环境保护、卫生、质量监督检验检疫、交通运输、铁路、民用航空、农业主管部门，根据化学品危险特性的鉴别和分类标准确定、公布，并适时调整。
想象竞合犯从一重处断的法理依据，普遍认为是一个行为发生两个以上的危害结果，侵犯数个不同罪名所保护的法益，行为对社会的危害性大于单纯的一罪，所以“在法定刑幅度内决定应当判处的刑罚时，较单纯一罪从重处罚，以体现后果为从重处罚情节的原则”。
《非法收购贩卖走私成品油的罪名确定》，作者：林燕芳；陈绍雨，福建省福州市中级人民法院;福建省福州市人民检察院；《人民司法（案例）》2022年第5期第32页。
《无证销售汽油缘何构成非法经营罪》，作者：裴仕彬最高人民检察院法治前海研究基地、广东省深圳市龙岗区人民检察院，《检察日报》2020年10月20日第三版）。

附录

附录1：非法经营罪涉罪行为摘列

序号	依据	行为
1	1998 年全国人大常委《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》	在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序
2	1999 年国务院《金融违法行为处罚办法》	金融机构超出中国人民银行批准的业务范围从事金融业务活动的
3	2001 年国务院办公厅关于严厉打击以证券期货投资为名进行违法犯罪活动的通知（国办发 (2001）64 号）	对超出核准的经营范围，非法从事或变相非法从事证券期货交易活动，非法经营境外期货、外汇期货业务
4	2001 年国务院《电影管理条例》	擅自设立电影片的制片、发行、放映单位，或者擅自从事电影制片进口发行、放映活动
5	2001 年国务院《货物进出口管理条例》	擅自超出批准、许可的范围进口或者出口属于限制进出口的货物；伪造、变造或者买卖货物进出口配额证明、批准文件、许可证或者自动进口许可证明；擅自从事实行国营贸易管理或者指定经营管理的货物进出口贸易
6	2002 年国务院《生物两用品及相关设备和技术出口管制条例》	未经许可擅自出口生物两用品及相关设备和技术的，或者擅自超出许可的范围出口生物两用品及相关设备和技术
7	2002 年修订后的国务院《军品出口管理条例》	未取得军品出口经营权的任何单位或者组织，不得从事军品出口经营活动国家禁止个人从事军品出口经营活动
8	2009年修订后的国务院《特种设备安全监察条例》	未经许可，擅自从事锅炉、压力容器、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施、场（厂）内专用机动车辆及其安全附件、安全保护装置的制造、安装、改造以及压力管道元件的制造活动
9	2016 年修订后的国务院《退耕还林条例》	采用不正当手段垄断种苗市场，或者哄抬种苗价格的
10	2019年修订后的国务院《外资保险公司管理条例》	擅自设立外资保险公司或者非法从事保险业务活动的
11	2019 年修订后的国务院《国际海运条例》	非法从事进出中国港口的国际海上运输经营活动以及与国际海上运输相关的辅助性经营活动，扰乱国际海上运输市场秩序
12	2012年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局《关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》	非法生产、经营烟花爆竹及相关行为
13	2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、生态环境部《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》	无危险废物经营许可证从事储存、处置危险废物经营活动
14	2002年5月20日中国民用航空总局、国家发展计划委员会、公安部、国家税务总局、国家工商行政管理总局《关于坚决打击暗扣销售和非法经营销售国内机票行为规范航空运输市场秩序的通知》（民航财发〔2002〕101 号）	非法经营销售国内机票涉嫌犯罪的行为
15	2002年8月16日最高法、最高检《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》	未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品
16	2003年1月13日最高检侦查监督厅《对非法倒卖陈化粮行为定性的意见》（【2003】高检侦监发第4号）	非法倒卖陈化粮
17	2015 年修正后的《烟草专卖法》；2010年3月2 日最高法、最高检《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释 (2010]7 号	非法经应烟草专卖品
18	2008年1月2日最高法、最高检、公安部、中国证券监督管理委员会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》（证监发[ 2008]1号）	非法经营证券业务、中介机构非法代理买卖非上市公司股票
19	2017年6月1日最高检公诉厅《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》	非银行机构从事支付结算业务
20	2018年11月28日最高法、最高检修正后的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；2014年4月9日公安部经济犯罪侦查局《关于利用转账支票为他人套现行为性质认定的批复》（公经 [2014]172 号）	使用销售点终端机具 (POS 机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金
21	2019年1月31日最高法、最高检《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释 (2019]1号	非法从事资金支付结算业务
22	最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释(1998 )20 号）；最高法、最高检、公安部《关于印发（办理骗汇、逃汇犯罪案件联席会议纪要〉的通知》（公通字 (1999 )39 号）；公安部经济犯罪侦查局《关于对艾XX等人有关行为定性问题的批复》（公经反洗钱[ 2008 ] 585号）	非法买卖外汇
23	公安部经济犯罪侦查局《关于对四川 xx 等公司代理转让未上市公司股权行为定性的批复》（公经 (2006）1789 号）	代理未上市公司股票向不特定社会公众转让
24	最高法刑事审判第二庭《关于涂汉江非法从事金融业务行为性质认定的复函》（刑二字[ 2003] 号）；公安部《关于涂 XX 等人从事非法金融业务行为性质认定问题的批复》（公经[ 2003 ] 385 号）；公安部经济犯罪侦查局《关于刘 XX 等人利用银行账户为他人转移资金行为定性问题的批复》（公经[ 2008 ] 164 号）	向他人非法发放高息贷款的行为，属于从事非法金融活动
25	2020 年修订后的国务院《技术进出口管理条例》	进口或者出口属于禁止进出口的技术的，或者未经许可擅自进口或者出口属于制进出口的技术的
26	2020 年修订后的国务院《出版管理条例》；最高法《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[ 1998 ] 30 号）	违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物
27	2020 年修订后的国务院《音像制品管理条例》;最高检法律政策研究室《关于非法经营行为界定有关问题的复函》（高检研发 (2002] 24 号）最高法《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》	经营违法音像制品行为
28	最高法《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（法释 (2000]12 号最高检《关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》（高检发释字 [2002] 号;最高法、最高检、公安部《办理非法经营国际电信业务犯罪案件联席会议纪要》（公通字 (2002] 29 号）;最高法《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》	租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动
29	最高法、最高检《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》	以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料；以提供给他人生产、销售食用农产品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁用农药、食品动物中禁止使用的药品及其他化合物等有毒、有害的非食品原料，或者生产、销售添加上述有毒、有害的非食品原料的农药、兽药、饲料、饲料添加剂、饲料原料；违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动
30	最高法、最高检《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；最高法最高检、公安部司法部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》	在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利
31	2022 年修订后的国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》；最高法、最高检、公安部《关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知》（公通字 [2004]53 号）	擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动
32	最高法、最高检《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》	未经国家批准擅自发行、销售彩票
33	最高法、最高检《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》	以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务
34	最高法、最高检、公安部、国家安全部《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站“设备案件的意见》（公通字 [2014] 13 号）	非法生产、销售、使用“伪基站”设备
35	最高法最高检、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》	以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件
36	公安部禁毒局《关于非法滥用、买卖复方曲马多片处理意见的通知》（公禁毒传发 [2012]188 号）;《关于进一步加强麻黄草管理严厉打击非法买卖麻黄草等违法犯罪活动的通知》; 2015 年最高法《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》	出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品
37	广电总局、公安部、国家安全部《关于坚决查处擅自接收、转播境外卫星电视的通知》（广发社字[ 1999] 166 号）；最高法、最高检、公安部国家新闻出版广电总局《关于依法严厉打击非法电视网络接收设备违法犯罪活动的通知》（新广电发 [ 2015] 229 号）	从事生产、销售非法电视网络接收设备（含软件），以及为非法广播电视接收软件提供下载服务为非法广播电视节目频道接收提供链接服务等营利性活动
38	2019年最高法最高检、公安部司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（法发 [2019] 24 号）	未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款
39	2019年最高法《关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》	未经许可经营兴奋剂目录所列物质，涉案物质属于法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序
40	2020年最高法最高检、公安部司法部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》	违反国家规定，非法经营非国家重点保护野生动物及其制品（包括开办交易场所、进行网络销售、加工食品出售等
41	2022年2月23日修正后的最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》	未经依法核准擅自发行基金份额募集基金

附录2：非法经营石油成品油案例清单

序号	审理法院	案号	裁判要旨
1	浙江省嘉兴市中级人民法院	(2020)浙04刑终268号	上诉人卢其根、王某某在行政主管部门两次书面要求停止生产作业的情况下，仍无证或超范围生产、经营汽油，扰乱市场秩序的行为，发生在2017年期间，依照当时相关规定，已构成非法经营罪。但二审审理期间，《刑法修正案(十一)》出台并施行，卢其根、王某某的上述行为亦符合危险作业罪的构成要件，鉴于《刑法修正案(十一)》规定的危险作业罪处刑较轻，根据从旧兼从轻原则，对上诉人卢其根、王某某的行为应以危险作业罪论处。
2	辽宁省大连市中级人民法院	(2022)辽02 刑终119号	经查，尹玲的犯罪行为发生在2019年5月至9月间，依照当时的法律规定，已构成非法经营罪。原审审理期间，《中华人民共和国刑法修正案(十一)》生效施行，根据新的法律规定，其行为亦符合危险作业罪的构成要件。鉴于危险作业罪处罚较轻，原审法院根据从旧兼从轻原则，对尹玲以危险作业罪定罪论处，适用法律正确。
3	山东省博兴县人民法院	(2021)鲁1625 刑初26号	在本案审理期间，《中华人民共和国刑法修正案(十一)》施行，被告人王北镇的犯罪行为与该修正案所增设危险作业罪的犯罪构成更为契合，故本院对本案是否变更罪名为危险作业罪依法听取了控辩双方的意见，公诉机关变更指控罪名为危险作业罪，被告人及其辩护人对变更指控罪名无异议。
4	浙江省温州市瓯海区人民法院	(2019)浙0304 刑初851号	应当以非法经营罪追究其刑事责任，并建议判处各被告人一年三个月至六年不等有期徒刑。后在一审期间，温州市瓯海区人民检察院以法律、司法解释发生变化导致不应当追究各被告人刑事责任为由，撤回对各被告人的起诉。温州市瓯海区人民法院经审查，依法裁定准许温州市瓯海区人民检察院的撤诉申请。
5	四川省成都市新都区人民法院	(2021)川0114 刑初530号	本院认为，被告人董万周未经批准或许可，擅自从事危险品经营、储存等高度危险的生产作业活动，其行为构成危险作业罪。
6	四川省成都市新都区人民法院	(2021)川0114 刑初508号	2020年10月至案发，被告人杨志、陈万勇在无成品油储存资质，运输资质、转运、销售资质的情况下，多次非法倒卖汽油。被告人杨志、陈万勇未经批准或许可，擅自从事危险品经营、储存等高度危险的生产作业活动，其行为构成危险作业罪。
7	大连市金州区人民法院	(2022)辽0213 刑初143号	被告人孙天伟、浦杰、殷丽丽、张国有未经依法许可，结伙擅自从事危险物品储存、经营等高度危险作业活动，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险，危害了公共安全，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以危险作业罪追究四人刑事责任。
8	黑龙江省大庆市让胡路区人民法院	(2021)黑0604 刑初167号	本院认为，被告人李广宇在未经依法许可，擅自存储、经营危险品，具有发生严重后果的现实危险，其行为已构成危险作业罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人李广宇犯危险作业罪的罪名成立。
9	吉林省伊通满族自治县人民法院	(2021)吉0323 刑初254号	本院认为，被告人于庆刚在未经依法批准或者许可的情况下，擅自从事危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动，其行为构成危险作业罪。
10	甘肃省临洮县人民法院	(2021)甘1124 刑初166号	本院认为，被告人高某、董某、程某违反国家有关规定，未经依法批准或许可，擅自从事具有易燃易爆特性的成品油经营、储存，极易造成严重后果，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险性，其行为均已构成危险作业罪。
11	广西壮族自治区南丹县人民法院	(2021)桂221刑初238号	本院认为，被告人韦够未经依法许可，擅自从事危险物品经营、储存等高度危险的生产作业活动，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百三十四条之一之规定，构成危险作业罪。
12	甘肃省临洮县人民法院	(2022)甘1124刑初33号	本院认为，被告人甘红德未经依法批准或许可，擅自从事具有易燃易爆特性的成品油经营、储存，极易造成严重后果，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险性，其行为均已构成危险作业罪。
13	山东省聊城市东昌府区人民法院	(2021)鲁1502刑初928号	本院认为，被告人夏新超在未经依法批准或者许可的情况下，擅自从事危险物品生产、经营、储存等高速危险的生产作业活动，构成危险作业罪。
14	上海市宝山区人民法院	(2022)沪0113 刑初568号	本院认为，被告人方某1、方某2在生产、作业中涉及安全生产的事项未经过依法批准或许可，擅自从事危险品物品经营、储存等高度危险作业的生产作业活动，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险，其行为已构成危险作业罪。
15	北京市通州区人民法院	(2022)京0112 刑初491号	本院认为，北京市通州区人民检察院指控被告人吴苏宏犯危险作业罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，量刑建议适当，应予采纳。
16	湖南省吉首市人民法院	(2022)湘3101 刑初63号	本院认为，被告人朱某未依法取得从事汽油经营、储存的合法资质和经营许可，在不具备合法资质和相应生产、作业条件的情况下，违法采用改装车辆为他人汽车进行加油作业，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险，其行为已经构成危险作业罪。
17	山东省东营市河口区人民法院	(2022)鲁0503 刑初40号	本院认为，被告人王光强在未办理危险化学品经营许可证的情况下，擅自从事危险物品的生产、经营、储存等高度危险生产作业活动，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险，其行为已构成危险作业罪。
18	山东省济宁市兖州区人民法院	(2022)鲁0812 刑初63号	本院认为，被告人韩英在作业中违反有关安全管理的规定，其安全生产的事项未经依法批准或许可，擅自从事危险物品经营等高度危险作业活动，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险，其行为已构成危险作业罪。
19	北京市东城区人民法院	(2021)京0101 刑初842号	本院认为，被告人魏忠新违反有关安全管理的规定，涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事危险物品经营活动，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险，其行为已构成危险作业罪，依法应予刑罚处罚。
20	浙江省慈溪市人民法院	(2021)浙0282 刑初1339号	本院认为，被告人张庆虎违反有关安全管理的规定，未经依法批准或许可，擅自从事危险物品生产、储存等高度危险的生产作业活动，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险，其行为已构成危险作业罪。
21	广东省东莞市第一人民法院	(2021)粤1971 刑初1378号	本院认为，被告人饶国祥无视国法，在作业中违反有关安全管理的规定，涉及安全生产的事项未经依法许可，擅自从事危险物品经营，具有发生严重后果的现实危险，其行为已构成危险作业罪，依法应予惩处。

特别声明：

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作者简介

董云霞，北京大成（内蒙古）律师事务所专职律师，专业领域：刑事辩护；企业法律顾问服务；商事争议解决。