2016年6月24日实施的《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委 财政部令32号）规范了企业国有资产交易行为。2022年5月16日国务院国资委印发了《关于企业国有资产交易流转有关事项的通知》（国资发产权规[2022]39号），对32号令等国资监管文件进行了补充和完善，进一步适应了新形势下国有企业深化改革的需要，从下放审批权限、缩短流转交易时间、扩大协议转让范围等方面，对国有资产交易流转事项的有关规定进行了优化调整，助推国有资产规范流转，加快国有资本布局优化和结构调整。
一、国有企业的概念及范围
目前我国法律法规层面未明确国有企业的概念，亦未对国有企业的范围进行明确界定。在国有企业发展变革的过程中，各部委基于不同的目的，对国有企业的概念和范围进行了不同的定义。
1、《国家统计局关于对国有公司企业认定意见的函》（国统函[2003]44号 、2003.4.18就公安部《关于征求对国有公司企业认定问题意见的函》予以回复）：我们认为，国有企业有广义、狭义之分。广义的国有企业是指具有国家资本金的企业，可分为三个层次：一、纯国有企业。包括国有独资企业、国有独资公司和国有联营企业三种形式，企业的资本金全部为国家所有。二、国有控股企业。根据国家统计局《关于统计上国有经济控股情况的分类办法》的规定，国有控股包括国有绝对控股和国有相对控股两种形式。国有绝对控股企业是指在企业的全部资本中，国家资本（股本）所占比例大于50%的企业。国有相对控股企业（含协议控制）是指在企业的全部资本中，国家资本（股本）所占比例虽未大于50%，但相对大于企业中的其他经济成分所占比例的企业（相对控股）；或者虽不大于其他经济成分，但根据协议规定，由国家拥有实际控制权的企业（协议控制）。三、国有参股企业。是指具有部分国家资本金，但国家不控股的企业。国有与其他所有制的联营企业，按照上述原则分别划归第二、三层次中。狭义的国有企业，仅指纯国有企业。
2、《财政部关于国有企业认定问题有关意见的函》（财企函[2003]9号、2003.4.23就公安部《关于征求对国有公司企业认定问题意见的函》予以回复）：三、对“国有公司、企业”的认定，应从以下角度分析：1、从企业资本构成的角度看，“国有公司、企业”应包括企业的所有者权益全部归国家所有、属《企业法》调整的各类全民所有制企业、公司（指《公司法》颁布前注册登记的非规范公司）以及《公司法》颁布后注册登记的国有独资公司、由多个国有单位出资组建的有限责任公司和股份有限公司。2、从企业控制力的角度看，“国有公司、企业”还应涵盖国有控股企业，其中，对国有股权超过50%的绝对控股企业，因国有股权处于绝对控制地位，应属“国有公司、企业”范畴；对国有股权处于相对控股的企业，因股权结构、控制力的组合情况相对复杂，如需纳入“国有公司、企业”范畴，须认真研究提出具体的判断标准。
3、《企业国有资产监督管理暂行条例》（2003.5.27国务院令第378号，2011.1.8第一次修订，2019.3.2第二次修订）第三条规定，本条例所称企业国有资产，是指国家对企业各种形式的投资和投资所形成的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。
4、《企业国有产权转让管理暂行办法》（2004.2.1国资委、财政部令3号，2017.12.29废止）第二条规定，本办法所称企业国有产权，是指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资所形成的应享有的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。
5、《国务院国资委关于施行〈上市公司国有股东标识管理暂行规定〉有关问题的函》（2008.3.4）规定，持有上市公司股份的下列企业或单位应按照《上市公司国有股东标识管理暂行规定》（国资发产权[2007]108号）标注国有股东标识：1. 政府机构、部门、事业单位、国有独资企业或出资人全部为国有独资企业的有限责任公司或股份有限公司。2.上述单位或企业独家持股比例达到或超过50%的公司制企业；上述单位或企业合计持股比例达到或超过50%，且其中之一为第一大股东的公司制企业。3.上述“2”中所述企业连续保持绝对控股关系的各级子企业。4.以上所有单位或企业的所属单位或全资子企业。以上仅适用于标注上市公司国有股东标识事项。
6、《国务院国资委关于实施〈关于规范国有企业职工持股、投资的意见〉有关问题的通知》（2008.9.16）规定，《规范意见》所称国有企业，是指各级国有及国有控股（含绝对控股和相对控股）企业及其授权经营单位（分支机构）。
7、《企业国有资产法》（2009.5.1）第五条规定，本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。（未对国有企业进行定义）
8、《统计局、工商行政管理总局国有划分企业登记注册类型的规定调整的通知》（2011.9.30）第三条规定，国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。不包括有限责任公司中的国有独资公司。
9、《公司法》（2018.12.26）第六十四条规定，本法所称国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。
10、《企业国有资产交易监督管理办法》（2016.6.24国资委 财政部令32号）第四条规定，本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。
11、《国有企业境外投资财务管理办法》（2017.8.1财政部 财资〔2017〕24号）第二条规定：“本办法所称国有企业，是指国务院和地方人民政府分别代表国家履行出资人职责的国有独资企业、国有独资公司以及国有资本控股公司，包括中央和地方国有资产监督管理机构和其他部门所监管的企业本级及其逐级投资形成的企业。国有企业合营的企业以及国有资本参股公司可以参照执行本办法。”
笔者认为，结合上述法律、部门规章和部门规范性文件的规定，国有企业的概念应当是指由国家出资设立，并由国家对其资本拥有所有权或者控制权的企业法人。随着国资监管的不断规范，32号令将受监管的企业分为国有独资（全资）企业、国有控股企业以及国有实际控制企业，并对三类国企进行了明确的定义，很大程度上解决了国有企业身份认定标准不统一的问题。所以，国有企业的范围当前应当按照《企业国有资产交易监督管理办法》的规定进行界定，具体如下：
1、国有独资企业
政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司）。
2、国有全资企业
政府部门、机构、事业单位、国有独资企业（公司）直接或间接合计持股为100%的国有全资企业。
3、国有控股企业（各级子企业）
政府部门、机构、事业单位、国有独资企业（公司）、国有全资企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；
国有独资企业（公司）、国有全资企业、国有控股企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业。
4、国有实际控制企业
政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。
二、企业国有资产（产权、实物资产）的概念和范围
1、国家国有资产管理局、财政部、国家工商行政管理局《企业国有资产所有权界定的暂行规定》（1991.3.26 国资综发[1991]23号）第四条规定，本规定所称企业国有资产，是指国家以各种形式对企业的投资和投资收益形成的资产。没有法律依据归集体、个人或外国政府、法人、公民所有的资产均属国有资产。第八条至第十三条对全民所有制企业、集体所有制企业或三资企业等各种形式的企业国有资产均进行了明确的规定。根据《关于〈企业国有资产所有权界定的暂行规定〉的说明》：本规定第四条提出了国有资产的定义，这也即是进行国有资产所有权界定的原则。在所有权界定中，不应以企业法人登记的经济性质来界定资产的性质，而要追溯企业初始投资的资金来源，按各种经济成分“谁投资，谁所有，谁收益”的原则确定，即无论是全民所有制企业、集体所有制企业或三资企业等各种形式的企业或国家授权投资的机构，均需按照上述原则界定国有资产。
2、国家国有资产管理局《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》（1993.12.21 国资法规发[1993]68号）对全部或部分占用国有资产单位的产权界定、全民所有制单位与其他所有制单位之间以及全民所有制单位之间的国有资产产权界定及产权纠纷处理进行了具体规定。《办法》第二条规定，“国有资产。系指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。产权。系指财产所有权以及与财产所有权有关的经营权、使用权等财产权。不包括债权。”
3、《集体企业国有资产产权界定暂行办法》（1994.12.25 国资局令第2号）对集体企业国有资产产权界定进行了具体规定。
4、《企业国有资产监督管理暂行条例》（2003.5.27 国务院令第378号）第三条规定，“本条例所称企业国有资产，是指国家对企业各种形式的投资和投资所形成的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。”《企业国有资产法》第二条规定，“本法所称企业国有资产，是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。”
综上，笔者认为，1、国家对企业出资所形成的权益为国有资产，即该部分权益归国家所有；同时，非国家的其他出资人对企业出资所形成的权益，归其他出资人所有，为非国有资产。2、企业国有资产的表现形式为：（1）股权或股份，如有限责任公司或股份有限公司中的国有股权或国有股份；（2）财产份额，如合伙企业中的合伙份额；（3）实物资产（或物权），如生产设备、房产、在建工程等；（4）其他财产权（包括无形资产），如土地使用权、知识产权、矿业权、债权等。3、目前企业国有资产监管主要的法律法规依据为：《公司法》、《企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》、《企业国有资产交易监督管理办法》、《企业国有资产评估管理暂行办法》（2005.9.1国资委令第12号）、《国家出资企业产权登记管理暂行办法》（2012.4.20国资委令第29号）等。由于我国对于国有资产的管理一直也处于摸索前行的状态，国有资产管理的依据大多为行政法规、规章、政策、规范性文件，效力层级比较低，而且有些规定不一致，甚至存在冲突，《企业国有资产法》是我国国有资产管理逐渐成熟的标志。所以，界定企业国有资产应当以上位法《企业国有资产法》作为统一适用法律的标准或基础，以减少实践操作中的冲突和矛盾。4、金融机构中的国有资产、行政事业性国有资产、上市公司的国有资产或境外国有资产等适用其他有关法律法规。
三、企业国有产权转让
32号令规范的国有资产交易行为包括企业产权转让、企业增资和企业资产转让，其中企业国有产权转让是企业国有资产转让的最常见形态，而企业国有股权转让又是企业国有产权转让的最典型形态。产权转让的目的包括改善财务结构、解决资金问题、企业重组的需要、企业转型的需要等。国有产权转让涉及到国有资产监管的特别规定，如《企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》、《企业国有资产交易监督管理办法》等规定和相应产权交易机构的交易规则的规定，尤其是32号令的具体操作规定；同时又要符合《公司法》关于股权转让的规定。此外，还要注意32号令第二十五条规定中的“相关规定”的适用，即“企业产权转让涉及交易主体资格审查、反垄断审查、特许经营权、国有划拨土地使用权、探矿权和采矿权等政府审批事项的，按照相关规定执行。”
（一）企业国有产权转让的步骤
按照32号令规定，企业国有产权转让原则上通过产权市场公开进行。对于转让方而言，国有产权转让分为以下几个步骤。
1、内部决议
2、可行性研究和转让方案论证
3、提请审批
4、审计及评估
5、评估结果备案及核准
6、进场交易之信息预披露和正式披露
7、进场交易之资格设置
8、进场交易之定价、竞价
9、签订产权转让合同
10、结算
11、公告
12、国有产权变更登记
13、工商变更登记
上述步骤在《企业国有资产交易监督管理办法》中均有详细的规定，此处不再赘述。而根据32号令第四章“企业资产转让”的规定，“企业资产转让的具体工作流程参照本办法关于企业产权转让的规定执行。”
（二）企业国有产权转让的重点难点法律问题
1、关于转让方内部决议
《企业国有资产交易监督管理办法》第九条规定，“产权转让应当由转让方按照企业章程和企业内部管理制度进行决策，形成书面决议。国有控股和国有实际控制企业中国有股东委派的股东代表，应当按照本办法规定和委派单位的指示发表意见、行使表决权，并将履职情况和结果及时报告委派单位。”按照转让方企业的类别，国有独资企业应作出总经理办公会决议；国有独资公司，应作出董事会决议；有限责任公司应依据公司章程对股权转让这种资产处置事项的处置权限作出股东会决议或董事会决议。
2、关于审批
《企业国有资产法》第五十三条规定，“国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。”《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十三条规定，“国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。其中，转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的，报本级人民政府批准。”《企业国有资产交易监督管理办法》第七条规定，“国资监管机构负责审核国家出资企业的产权转让事项。其中，因产权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的，须由国资监管机构报本级人民政府批准。”第八条规定，“国家出资企业应当制定其子企业产权转让管理制度，确定审批管理权限。其中，对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务子企业的产权转让，须由国家出资企业报同级国资监管机构批准。转让方为多家国有股东共同持股的企业，由其中持股比例最大的国有股东负责履行相关批准程序；各国有股东持股比例相同的，由相关股东协商后确定其中一家股东负责履行相关批准程序。”
笔者认为，在国资“强监管”的政策背景下，实务操作中需要兼顾地方国资监管机构的权责清单，对权责清单范围内需要报请国资监管机构批准的企业转让国有股权事项，均需报请国资监管机构审批。此外，如转让标的企业涉及控股权的变化，应有经企业职工代表大会审核通过的职工安置方案或职代会决议，其中企业的债权、债务包括拖欠职工债务，应有对职工债务的处理方案；如转让企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，除需报本级人民政府批准外，应当附送经债权金融机构书面同意的相关债权债务协议；如转让企业国有产权涉及政府社会公共管理审批事项的，需预先报经政府有关部门审批。
3、关于通知义务
根据《公司法》第七十一条的规定，有限责任公司股东转让股权应书面通知其他股东征求同意。所以，有限责任公司中的国有股东转让国有股权，在履行审批手续后需按照该条规定履行通知股东义务，保障其他股东行使优先购买权。意向股东按照产权交易场所的交易规则，在产权转让信息公告期间向产权交易场所提出股权受让申请，行使优先购买权，否则视为放弃行权。
4、关于审计和评估
《企业国有资产法》第四十七条规定，“国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司合并、分立、改制，转让重大财产，以非货币财产对外投资，清算或者有法律、行政法规以及企业章程规定应当进行资产评估的其他情形的，应当按照规定对有关资产进行评估。”第五十五条规定，“国有资产转让应当以依法评估的、经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据，合理确定最低转让价格。”《企业国有资产交易监督管理办法》第十一条规定，“产权转让事项经批准后，由转让方委托会计师事务所对转让标的企业进行审计。涉及参股权转让不宜单独进行专项审计的，转让方应当取得转让标的企业最近一期年度审计报告。”第十二条规定，“对按照有关法律法规要求必须进行资产评估的产权转让事项，转让方应当委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估，产权转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定。”
笔者认为，1、资产评估往往采用与审计方法相同或相似的程序，如监盘、函证、抽样、测试等，审计机构在审计时，需要采用公允价值测试资产价值，并据以计提资产减值准备或确定公允价值变动损益等，两者的结果可以互相借鉴。审计是基于历史信息，对会计报表的合法性、公允性进行审核；资产评估是对资产未来能产生的价值的公允性进行评估，也决定了两者之间的不可等同性。资产评估的依据包括行为依据、法规依据、产权依据、取价依据(内部资料、外部资料)；其中内部资料的真实性，完整性等问题，需要审计作为前提条件，此外产权依据中的各种权证的真实性，也可以通过审计进行证实。《企业会计准则》第21条规定：“财务报告应当全面反映企业财务状况和经营成果”，只有审计在先，才能真实地反映企业的经营成果。2、关于资产评估，《国有资产评估管理办法》（1991.11.16国务院令第91号）第三条规定，“国有资产占有单位（以下简称占有单位）有下列情形之一的，应当进行资产评估：（一）资产拍卖、转让；（二）企业兼并、出售、联营、股份经营；（三）与外国公司、企业和其他经济组织或者个人开办外商投资企业；（四）企业清算；（五）依照国家有关规定需要进行资产评估的其他情形。”“其他情形”如《企业国有资产评估管理暂行办法》（1993.7.29国资委令第12号）及《国有资产评估管理办法实施细则》（1992.7.18国资办发[1992]36号）两部门规章均对应进行评估的情形进行了列举。根据《企业国有资产评估管理暂行办法》第二十七条的规定，企业具有应当进行资产评估而未进行评估的情形的，由国有资产监督管理机构通报批评并责令改正，必要时可依法向人民法院提起诉讼，确认其相应的经济行为无效。《国有资产评估管理办法实施细则》第十条的规定，对于应当进行资产评估的情形没有进行评估，或者没有按照《国有资产评估管理办法》及本细则的规定立项、确认，该经济行为无效。但根据《民法典》第一百五十三条、第一百五十四条（原《合同法》第五十二条）的规定，恶意串通损害他人合法权益或违反法律、行政法规效力性强制性规定的合同无效，而前述国有资产转让评估的强制性规定通常属于管理性强制性规定而非效力性强制性规定，《国有资产评估管理办法》主要是约束国有资产占有单位，避免国有资产因低价转让而流失，但并不等于在流通领域市场主体间就财产流转发生争议时，要对国有资产占有单位给予特殊保护。如果在民事司法程序中支持转让国有资产的民事主体事后以未经评估、造成国有资产流失为由请求认定合同无效或合同价款无效的主张，则不仅会影响正常的市场流转秩序，也不利于平等保护民事主体的合法权益，更不利于法治营商环境的建立，这正是主流审判观点认为国有资产转让评估的强制性规定仅属于管理性强制性规定而非效力性强制性规定的原因。如未履行法定评估程序转让国有产权，且同时符合当事人存在恶意串通、损害国家利益的行为，则根据《民法典》第一百五十四条的规定，该转让行为无效。
案例1：
2004年4月23日，某旗能源开发有限公司（以下简称能源公司）与某旗国资投资经营有限公司（以下简称国资公司、属于某旗国有独资公司）签订了《内蒙古某煤田某矿区煤炭资源合作勘探开发合同》，合同约定，“国资公司已依法取得某煤田某矿区煤炭地质普查探矿权”、“国资公司将某煤田某矿区区块50平方公里采矿权转让给能源公司”、“能源公司承担该区块的地质勘探风险及勘探费用，并负责组织实施该区块的煤炭资源勘探工作”、“能源公司向国资公司支付采矿权转让费总计6300万元，按工作阶段、分期付款。”能源公司按照合同约定，投入资金数百万元陆续完成该区块的普查、详查和勘探工作。2005年4月28日国资公司与能源公司共同提交了《探矿权转让申请书》，签订了《内蒙古某煤田某矿区探矿权转让合同》，2005年6月27日又签订了《关于矿业权转让费支付的补充协议》，协议明确“双方2004年4月签订的《合作勘探开发合同》中表述的矿权转让费是指探矿权转让费”。能源公司按照合同及协议约定支付矿权转让费6300万元，2005年6月30日，能源公司出具了勘探报告，并经某旗国资委、某旗人民政府、市国土资源局等主管部门批准转让后，于2005年9月30日取得了该区块的煤炭勘探探矿权证。2005年11月25日取得了国土资源部矿产资源储量评审备案证明。2020年12月18日国资公司以转让时未对探矿权进行评估、转让价款的条款无效、低价转让造成国有资产巨额损失为由向人民法院提起诉讼，要求补交探矿权转让价款。2020年12月25日，能源公司与自治区自然资源厅签订《采矿权出让合同（探转采）》，并按约定缴纳了首期采矿权出让收益40352万元（出让收益201760.63万元首期支付20%）。2022年1月18日某市中级人民法院认为，“国资公司在与能源公司签订案涉探矿权转让合同时，未经评估确定了探矿权价款，造成转让时的国有资产损失，可以认为该交易行为约定的合同价款过低损害了社会公共利益，从而该价款条款无效。”故中级人民法院按照旗人民政府单方委托评估机构以2005年9月30日为评估基准日对案涉矿区勘探探矿权进行追溯性评估的探矿权价值核减已缴纳矿权转让费后确定的国有资产损失金额57421.83万元，判决由能源公司支付。能源公司向自治区高级人民法院提起上诉，现案件仍在审理中。
笔者认为，（1）双方协议定价探矿权转让费6300万元，完全是双方真实的意思表示，符合当时实际的市场定价情况。最高人民法院大量的司法判例认为，国有资产转让评估的强制性规定属于管理性强制性规定而非效力性强制性规定，不符合该规定并不会造成违反《民法典》第一百五十三条（原《合同法》第五十二条）的规定而导致合同无效或合同价款无效。（2）评估机构依据的评估基准日为2005年9月30日，系以能源公司投资形成的勘探阶段的基准日代替了国资公司投资探矿权普查阶段（实际仅为预查阶段）的基准日，系以能源公司达到勘探程度的地质勘查成果代替了转让时国资公司探矿权处于预查程度时的地质勘查成果，导致评估价值和实际交易价格差异巨大，其最终得出的探矿权评估值不具有真实性、合法性及关联性，不能作为判断本案探矿权转让实际交易价格的依据。（3）能源公司通过探转采的方式取得采矿权，并已按照规定在采矿权新立时通过评估采矿权出让收益，依法缴纳出让收益，保障了国家矿权的资产价值，未造成国有资产流失。同一矿业权项下的“矿权价值”，不应重复计算以及重复缴纳。（4）能源公司与国资公司签订了探矿权风险勘探和转让合同，投入了勘探费用，先后经过了旗国资委、旗人民政府、市国土资源局的批准和国土资源部的储量备案，办理了探矿权转让变更手续，合同有效成立，探矿权依法协议转让，不存在低价转让的问题。（5）一审法院没有探究矿业权出让收益制度变革的本质，把一级市场的国家权益和二级市场的探矿权转让款混为一谈，以探矿权低价转让为由重复认定探矿权出让收益或探矿权价款，错误认定国有资产损失，实际属于重复收缴，没有任何法律依据。（6）二级市场的探矿权转让是基于能源公司与国资公司作为商事主体的真实意思表示而形成，无论是行为还是价格条款，均不违反法律法规的效力性强制性规定，不存在损害社会公共利益的情形，也不存在合同价款过低有失公允的情形，且经政府相关部门审批，并已实际履行完毕，应为合法有效。无论探矿权转让给谁，受让方通过探转采的方式取得采矿权时，国家出资权益或国家资源权益全部得到实现，二级市场的交易本身不影响国家一级市场权益的实现，而国家资源权益得到保障后，再以探矿权转让的名义追缴国有资产损失本身属于悖论。据此，一审判决认定《探矿权转让合同》价格条款损害社会公共利益不能成立；以未经评估来否定《探矿权转让合同》的价格条款效力依据不足，亦不能成立。（7）《追溯评估报告》本身存在评估基准日未选择真实交易日、未经双方委托程序、评估依据的材料未经双方质证等多项重大错误，《国有资产损失分析报告》完全忽略了“国家出资利益”已经通过收取矿业权出让收益完全实现的基本情况，错误地将《追溯评估报告》对案涉探矿权的评估值直接作为认定国有资产损失的依据。
5、关于信息披露
按照32号令规定，转让方需采取信息预披露和正式披露相结合的方式，通过产权交易机构网站分阶段对外披露产权转让信息，公开征集受让方。其中正式披露信息时间不得少于20个工作日。挂牌失败后降低转让底价或变更受让条件后重新披露信息的，披露时间不得少于20个工作日。因产权转让导致转让标的企业的实际控制权发生转移的，转让方应当在转让行为获批后10个工作日内，通过产权交易机构进行信息预披露，时间不得少于20个工作日。
《关于企业国有资产交易流转有关事项的通知》（国资发产权规[2022]39号）取消了32号令关于项目预披露实施时需取得有权批准机构的批复方可实施的要求，大大加快了国有产权流转涉及的预披露工作实施的效率；将“重新披露时间不得少于20个工作日”调整为“产权转让披露时间不少于10个工作日，资产转让披露时间不少于5个工作日”，将有利于保障小幅多次降价的目的实现，从而大大提高了低效资产处置的整体效率；明确了涉及控股权转让标的企业的无形资产管理的具体要求，不允许交易完成后标的企业继续使用国家出资企业及其子企业的字号、经营资质和特许经营权等无形资产，也不允许继续以国家出资企业子企业名义开展经营活动，从政策层面堵住了产生假国企的漏洞，更符合当前国有企业合规管理提升的相关要求。
6、关于过渡期损益
所谓产权转让过渡期，是指在产权转让交易中，从出让方与受让方双方签订收购协议之日或者约定的交易基准日起至产权正式办理转让交割的期间。如不同的股权转让项目，其过渡期长短也不一，短则几天，长则几周、几个月甚至更长的时间。目标公司在过渡期内处于持续经营的状态，会产生盈利和亏损(即期间损益)。经营盈利的，会增加公司的净资产和利润；亏损则反之。在法律性质上，过渡期损益不属于物的孳息，也不同于物的增值，其属于民事主体意思自治范畴内的交易作价调整因素。目标公司在过渡期内的经营状况会涉及交易双方的利益，可能会影响交易双方对于股权价值判断的前提和假设，涉及不确定性和风险分担问题。因此，在过渡期较长的股权转让项目中，交易双方在股权转让交易中经常需要对期间损益的归属问题进行考虑和安排。一般交易而言，协议双方通过股权转让协议约定，过渡期内，出让方应持续保证标的股权及目标公司资产合法、完整的所有或使用权；确保标的股权及目标公司资产不发生司法冻结、为任何第三方设定抵押、质押或其他权益；合理、谨慎地运营、管理标的股权及目标公司资产；不从事任何非正常的导致标的股权及目标公司资产价值重大减损的行为，亦不从事任何导致目标公司的无形资产或经营资质无效、失效或丧失权利保护的行为；出让方对目标公司或有债务、遗漏债务、不实披露债务等予以承担的承诺；过渡期损益的归属及补偿方式，如目标公司在过渡期内的净损益经审计为负数的，则由原股东承担补足责任，补足方式为现金，以避免出让方在过渡期内怠于履行善良管理人义务等。此外，根据交易实际情况，为避免过渡期内因双方权利的不平等或信息不对称而造成的风险，受让方可安排财务人员或管理人员提前进驻目标公司，参与目标公司实际经营。尤其是涉及目标公司的对外提供担保、投资，资产购买、处置等公司重大决策方面，需要双方共同确认，方可操作。必要时，甚至可由双方共同组织临时过渡委员会或托管委员会，以对过渡期内目标公司进行管理；或者为了保证受让方在极端不利的情况下能够退出交易，在股权转让协议中可以约定受让方在一定条件下，有权单方解除股权转让协议，从而退出交易。例如，协议可以约定：各方同意，如目标公司在过渡期内发生重大不利变化，导致协议所约定的股权转让事项无法实现，受让方有权单方解除协议；该等安排不影响责任方按照协议约定的承诺、保证、义务承担违约责任；协议所述“重大不利变化”，是指业务状况、财务状况、经营状况、经营资质产生严重不利影响，从而对目标公司的持续经营能力或盈利能力造成重大障碍的情形，包括但不限于：目标公司业务资质的吊销；目标公司违反工商、税务、社保、国土资源、卫生、药监、质量监督等法律、行政法规或规章，受到行政处罚且情节严重，或受到刑事处罚或被立案侦查的。
7、关于法律意见书
按照产权交易机构的交易规则，律师事务所出具企业国有产权转让合法合规的法律意见书是进场交易的必备文件，律师需要按照32号令的要求以及产权交易规则审查产权转让相关资料后出具法律意见书。律师通常需要审查的资料包括：（1）目标公司营业执照；（2）目标公司章程；（3）目标公司最近一期审计报告或股权专项审计报告；（4）目标公司股东全部权益价值资产评估报告、资产评估明细表、资产评估说明；（5）目标公司股东会决议；（6）转让方股东会决议或股东决定；（7）国资监管机构或人民政府会议纪要；（8）目标公司出具的国有资产评估项目备案表、国有资产处置申报审批表；（9）转让方向股东出具的股权转让告知函以及股东回函；（10）转让方向产权交易机构提出产权转让信息披露申请书以及产权交易合同。
笔者认为，股权转让、股权收购或股权投资等并购行为是非常常见的经济活动，但也是一项专业性很强、风险很大的经济活动。律师须在交易开始前对目标公司的主体合法性存续、权利限制、企业资质、资产和负债、对外担保、纳税、劳动关系等一系列法律问题进行尽职调查。尽职调查的结果对于设计交易结构、确定交易价格、防范交易风险具有十分重要的意义。实务中，通常律师事务所和审计机构、会计师事务所同步进场工作，互相配合，互相借鉴，互相印证，分别出具报告。法律尽职调查报告也是律师起草或审查产权交易合同和出具法律意见书的重要依据。前述法律问题都是产权交易合同及法律意见书应当关注的重点。
（三）关于非公开协议转让
1、32号令规定的可采取非公开协议转让方式的情形
（1）涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式；
（2）同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。
2、39号通知中的新要求
（1）涉及政府或国有资产监督管理机构主导推动的国有资本布局优化和结构调整，以及专业化重组等重大事项，企业产权在不同的国家出资企业及其控股企业之间转让，且对受让方有特殊要求的，可以采取协议方式进行。
（2）主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务的子企业，不得因产权转让、企业增资失去国有资本控股地位。
笔者认为，（1）39号通知取消了32号令关于非公开协议转让的标的企业应“处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业”的要求。明确规定了企业产权在不同的国家出资企业及其控股企业之间可适用非公开协议转让的情况，即属于涉及政府或国有资产监督管理机构主导推动的国有资本布局优化和结构调整，以及专业化重组等重大事项，可以采取非公开协议转让方式。（2）39号通知针对32号令打补丁，即主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务的子企业，必须要保持国有控股地位不变。（3）39号通知对非公开协议转让审批权限进行了授权放权，与32号令相比，明确了三种可由国家出资企业审核批准的情形，一是企业产权在国家出资企业及其控股子企业之间转让的；二是国家出资企业直接或指定其控股子企业参与增资的；三是企业原股东同比例增资的。其他情形由国家出资企业报同级国有资产监督管理机构批准。加快了国家出资企业内部重组整合的审批效率。
3、非公开协议转让方式的定价
采取非公开协议转让方式转让企业产权，转让价格不得低于经核准或备案的评估结果。
以下情形按照《中华人民共和国公司法》、企业章程履行决策程序后，转让价格可以资产评估报告或最近一期审计报告确认的净资产值为基础确定，且不得低于经评估或审计的净资产值：
（一）同一国家出资企业内部实施重组整合，转让方和受让方为该国家出资企业及其直接或间接全资拥有的子企业；
（二）同一国有控股企业或国有实际控制企业内部实施重组整合，转让方和受让方为该国有控股企业或国有实际控制企业及其直接、间接全资拥有的子企业。
案例2:
某公司（系某国有独资公司的全资子公司）于2008年注册成立，由某央企研究院投资设立，专业从事多晶硅及下游产品、副产品的研发、制造及销售为一体的高新技术企业，一期1500吨/年多晶硅项目累计完成投资近20亿元，二期3000吨/年多晶硅项目累计完成投资近30亿元，两期项目于2013年、2014年相继通过集团公司竣工验收。由于某公司多年持续亏损以及央企深化改革转型的需要，2019年8月，经国务院国有资产监督管理委员会及某市国资监管机构批准，原央企持有某公司100%国有股权无偿划转至某市某国有独资公司。同时，由某市人民政府和中国某集团股份有限公司（系民营企业）对某公司进行同步增资和战略重组，整合各自优势，推动某公司技术升级、产业升级，发展电子级多晶硅及光伏产业，实现某公司经济效益及社会效益双赢。
各方在推进重组的过程中，对于是否可以采用场外交易签订增资重组协议产生了不同意见。顾问律师认为，32号令第四十五条规定，“以下情形经同级国资监管机构批准，可以采取非公开协议方式进行增资：（一）因国有资本布局结构调整需要，由特定的国有及国有控股企业或国有实际控制企业参与增资；（二）因国家出资企业与特定投资方建立战略合作伙伴或利益共同体需要，由该投资方参与国家出资企业或其子企业增资。”中国某集团股份有限公司作为特定投资方，与某市人民政府及某公司建立战略合作关系，通过场外交易签订增资重组协议完全符合32号令的规定。所以，建议采用场外交易签订增资重组协议，提高工作利率，尽早促成合作项目落地。如采用进场交易方式，从评估审计、审核备案、挂网公示到最终确定增资方，时间过长，容易贻误商机。但由于某市国资监管机构坚持采用进场交易方式，后恰逢2020年初新冠疫情暴发，加上其他因素，造成合作最终未能成功，留下一地鸡毛，以至于两年后某公司出卖全部资产，彻底退出江湖。
笔者认为，地方国有企业法人治理结构不完善，治理和发展均受限于地方政府。在重大项目合作机遇面前，地方政府及职能部门需要在合法合规的前提下敢作敢为、勇于担当，否则将很难有所作为。其实这也体现地方营商环境优劣的一个缩影。
结语
国有资产交易在近年来深化国资国企改革的大背景下，已经成为企业实现资产重组和产权流动的内在要求。面临新的形势和新的任务，企业国有产权也将会进一步向多元化、股份化转变，其结构也会变得相应复杂，但纵观整个企业国有产权转让的现状，尚存在诸多问题，例如针对性法律缺位或规范冲突、市场发展滞后、政企不分、法人治理结构不完善、行政行为越位等问题，这些都已经成为制约企业国有产权转让来实现并购与资产重组的绊脚石。因此，法律实务工作者要对企业如何有效规避这类问题进行深入思考，研究和探索企业国有资产交易中存在的风险和对策，对保障国有资产重组交易的顺利进行，保障国有资产保值增值，助力国有企业改革实现资源优化配置，具有十分重要的意义。THE END
特别声明：
以上内容属于作者个人观点，不代表其所在机构立场，亦不应当被视为出具任何形式的法律意见或建议。
秦新民 北京大成（内蒙古）律师事务所 高级合伙人、管委会主任
专业领域：公司与并购、矿业能源、破产、国资监管、争议解决