近年来，银行、金融机构及其从业人员涉嫌违法发放贷款的案件增多，违法发放贷款严重扰乱金融秩序，社会危害性极大。国家对该类犯罪的打击力度也在逐年加大。笔者根据曾代理的违法发放贷款案件，对违法发放贷款罪涉及常见法律问题进行简单梳理。
（一）公安部经侦局关于骗取贷款罪和违法发放贷款罪立案追诉标准问题的批复（2009）
银行或者其他金融机构及其工作人员违反国家规定发放贷款，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（1）违反国家规定发放贷款，数额在一百万元以上的；
（2）违反国家规定发放贷款，造成直接经济损失数额在二十万元以上的。
最高人民检察院公诉厅经商该院法律政策研究室认为，尽管此类犯罪新的立案追诉标准正在起草、修改中，但可根据案件具体情况，参考标准中关于“数额巨大”的规定处理个案。最高人民法院刑事审判第二庭同意《立案追诉标准（二）》确定的数额标准。
因此，骗取贷款、违法发放贷款，数额在一百万元以上的，可以认定为“数额巨大”。
（二）最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》
关于违法发放贷款罪：银行或者其他金融机构工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人以外的其他人发放贷款，造成50～100万元以上损失的，可以认定为“造成重大损失”；造成300～500万元以上损失的，可以认定为“造成特别重大损失”。（由于各地经济发展不平衡，各省、自治区、直辖市高级人民法院可参照上述数额标准或幅度，根据本地的具体情况，确定在本地区掌握的具体标准。）
（三）最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）（2022）
第三十七条 [违法发放贷款案（刑法第一百八十六条）]银行或者其他金融机构及其工作人员违反国家规定发放贷款，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:
1.违法发放贷款，数额在二百万元以上的;
2.违法发放贷款，造成直接经济损失数额五十万元以上的。
二、违法发放贷款罪的构成要件
违法发放贷款罪的主体，是特殊主体，为银行或者其他金融机构工作人员，单位也能构成本罪。
（1）单位犯罪的主体是指银行或者其他金融机构，具体包括各商业银行、政策性银行、农村合作银行、农村信用合作社、城市信用合作社、村镇银行、贷款公司等具有贷款业务资格的金融机构，不具备发放贷款资质的金融机构不是本罪的适格主体。根据《刑法》第一百八十六条规定，单位犯违法发放贷款罪的，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员按照违法发放贷款罪定罪处罚。而根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2001〕8号），所谓的“直接负责的主管人员”，则是指在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人；“其他直接责任人员”，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。
（2）自然人主体是指前述单位主体中从事贷款业务活动的信贷人员。具体包括行长（董事长、主任、总经理）、主管信贷工作的副行长（副董事长、副主任、副总经理）、具体负责信贷业务的部门经理、贷款调查评估人员、贷款审查人员等。
数额巨大或造成重大损失则是本罪成立的重要限制性条件（罪量要件或犯罪结果），表明违法放贷行为的社会危害性达到了应受刑罚处罚的程度，违法发放贷款行为至少须满足这两个限制性条件之一才能构成本罪。
根据2007年《公安部经济犯罪侦查局关于对违法发放贷款案件中损失认定问题的批复》，“在案件侦办过程中，如有证据证明犯罪嫌疑人实施了违法、违规发放贷款的行为，只要发生贷款已无法收回的情况且达到追诉标准的，就应视为《刑法》第一百八十六条所规定的造成损失。案中提及的未到期贷款及其利息，如确定不能追回，应视为犯罪损失。”可见，违法发放贷款损失认定的重点在于“确定无法收回”而非“逾期收回”。客观上看，就任何一笔贷款而言，都存在正常的因企业经营风险而导致的贷款逾期回收的风险，但并非所有逾期贷款均无法收回而成为损失贷款，如果银行未经诉讼或仲裁等法律程序即将逾期贷款认定为贷款损失，入罪标准过于随意和主观。同时，根据《中华人民银行文件》（银发〔1998〕151号）第二章第四条对“损失贷款”的界定：“在采取所有可能的措施和一切必要的法律程序之后，本息仍然无法收回的，或只能收回极少部分”的，为损失贷款。
因此，对于贷款损失的界定应当采取第三种观点，对逾期贷款穷尽了必要的法律手段后仍未收回的才算损失。
违法发放贷款罪，要求行为人在客观上实施了违反国家规定发放贷款的行为。具体包含以下两个要素：（1）违反国家规定；（2）发放贷款。
“违反国家规定”是本罪的实行行为，也是该罪的最核心要件。
是构成违法发放贷款罪的必要构成要件，也是认定行为构成犯罪的前提性要件。判断行为人的行为是否属于违反国家规定发放贷款的犯罪行为，必须要厘清“国家规定”的含义和范围。违反国家规定发放贷款即违反前述国家法律、部门规章规定的条件、程序等发放贷款的行为。
在实践中主要表现为：
依法应对借款人是否符合有关贷款的条件进行审查而不审查；
依法应对借款人的信用等级、贷款的用途进行审查而不审查；
依法应对借款的安全性、合法性、赢利性进行调查、评估却不调查、评估；
依法应当要求借款人提供担保而未提供，或者未对担保物进行审查；明知申请借款人不符合条件，仍然向其发放贷款等等。
此外，根据《商业银行法》第四十条，商业银行不得向关系人发放信用贷款；向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。“关系人”是指：商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属；前项所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。行为人违反《商业银行法》向关系人发放贷款的行为，同样构成违法发放贷款罪。
2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》明确指出：“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。”同时参考2002年最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第十八条条第一款规定：“具备下列特征的，可以认定为单位走私犯罪
（1）以单位的名义实施走私犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意；
（2）为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。”
可见，构成违法发放贷款罪单位犯罪，除了要求发放贷款必须是以单位名义、体现单位意志之外，贷款行为还必须是要为单位谋取不正当利益，或者违法所得归单位所有。
司法实践中，一般认为违法发放贷款罪的主观构成要件为故意，即行为人明知自己发放贷款行为的“违法”且“数额巨大”，可能造成重大损失的后果。
有观点主张，本罪的一般罪过形式应为过失，因为行为人在违法发放贷款的时候，对重大损失结果属于应当预见而没有预见，或者已经预见而轻信自己的行为不会导致重大损失的产生。但违法发放贷款罪的行为人作为金融从业人员，明知法律赋予其合法发放贷款的特定职责，并且明知自己发放贷款的行为不当地违反了这一法定职责，那么没有理由认为他对自己行为可能产生的损失后果完全无法预见乃至持反对态度，即使他并非希望危害结果发生，也至少是放任该结果发生。
当然，本罪行为人主观心态一般为间接故意，如果行为人在违法发放贷款的过程中积极追求损害结果的发生，则需要考虑其行为是否构成合同诈骗罪或贷款诈骗罪。
三、违法发放贷款罪中“违反国家规定”及判定标准
（一）刑法中“违反国家规定”之要义
1.《刑法》第九十六条中明确解释了国家规定的含义，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。此条所秉持的限缩解释立场契合了刑法的谦抑性原则，体现了刑法保障人权的机能。总则对分则具有统领效力，这就要求在适用分则罪名时，对“违反国家规定”的适用不能突破总则规定的框架。
2.刑法总则和分则关于“违反国家规定”的表述是一般和具体的关系。刑法第九十六条的表述是一般性的、抽象性的，刑法分则所规定的具体犯罪构成要件中的“违反国家规定”则是个别化的、具体化的，两者是原则性规定和具体规则适用的关系，规则的适用要比原则的引用更加精细和具体。这就要求办案过程中，对每一个罪名都要以犯罪构成要件为出发点和立足点，对犯罪构成要件中的“违反国家规定”进行具体剖析和认定。
（二）违法发放贷款罪中“违反国家规定”的判定标准
笔者认为
，办理违法发放贷款刑事案件，应从“主体”和“内容”两个标准出发衡量待引用的“规定”是否属于刑法第一百八十六条中的“国家规定”。
1.从商业银行法细化规定制定主体角度来看，制定主体多是国务院或其有关职能部门。国务院具体职能部门制定、发布的决定和命令等，可以理解为国务院制定、发布的规定，与刑法第九十六条规定并不冲突。
2.从内容上讲，主要是对商业银行法等金融法规的细化规定，即对其内容的进一步解释和阐述，不能与其规定相冲突。故无论从主体和内容上讲，在办理违法发放贷款案件中，将违反上述主体针对商业银行法出台的细化规定作为“违反国家规定”予以认定，不违背刑法第九十六条的立法本意，如果行为人违反了这些规定发放贷款，可以认定为刑法意义上的“违反国家规定”发放贷款。司法机关也曾有回复意见表示：“银监会制定的《流动资金贷款管理暂行办法》和《个人贷款管理暂行办法》是对《中华人民共和国商业银行法》有关规定的细化，可以作为认定案件性质的依据。”司法实践中，关于该罪名“违反国家规定”的认定之所以成为争议焦点，其原因就是对刑法第九十六条的机械理解和办案需求之间存在矛盾。只有从刑法总则、分则两个层面厘清“违反国家规定”的内涵和外延，并在适用具体罪名时正确运用判定标准，办理违法发放贷款案件中遇到的相关争议问题就会迎刃而解，方能从实质上实现案件的公平正义。
刑法第九十六条对“违反国家规定”的含义作了规定，将其限定为违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。刑法在分则部分关于经济犯罪涉及生活的方方面面，案情复杂并且犯罪手段专业，适用空白罪状需要引用的行政法律法规较多，由此导致总则对“违反国家规定”的限缩解释不能满足司法实践的需求，这种矛盾在违法发放贷款刑事案件办理过程中尤为突出。
笔者认为，既要坚持刑法第九十六条总则性规定对分则的约束效力，又要从目的解释的角度出发，将违反有关对上位法细化解释相关规定作为违法发放贷款罪中的“违反国家规定”予以适用，以从实质上实现案件的公平正义。
四、如何准确认定违法发放贷款罪的“直接经济损失”
我国刑法第一百八十六条规定了违法发放贷款罪，即“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金”。而按照最高人民检察院、公安部的相关规定，本罪的追诉标准为：
2.违法发放贷款，造成直接经济损失数额在20万元以上的。
对于第一条追诉标准，学术和实践层面异议不大，认为只要违反国家规定实际放贷数额超过100万元（含），就可以据此定罪处罚；但对于后者，究竟何为“直接经济损失”？如何准确判断“直接经济损失”的时间节点？由于没有相关司法解释对该问题予以明确回应，笔者经查询中国裁判文书网的相关案例，发现虽然实践层面操作不一，但多笼统地将直接经济损失定为立案时银行等金融机构尚不能收回的特定借款人的逾期信贷资金。这种认定方式的优势在于能够最大限度地前置对金融管理秩序特别是贷款秩序的法益保护时间，以最大程度保障银行等金融机构信贷资金的安全，同时具备一定的现实基础，操作起来也较为方便。由于本罪在刑法中隶属于第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的“破坏金融管理秩序罪”一节，毫无疑问其保护的法益是稳定的贷款秩序等金融管理秩序不被扰乱，银行等金融机构的经营资金安全不受侵犯。故将立案时间作为衡量违贷罪直接经济损失的重要参考依据，其实这也符合立法的本意。
如何界定未消灭的债权、担保权等对直接经济损失的影响？对此现行刑事法律体系未有明确规定，而学界主要持相对损失说和绝对损失说两种不同的观点。相对损失说主张以经济分析的方法看待损失数额，不考虑法律层面债权以及担保权的存在，认为只要贷款到期不能收回就应认定为损失。而绝对损失说则认为，只有在穷尽包括法律手段在内的一切救济方式后仍无法收回的贷款才能认定为损失。两种观点都有一定的合理性。相对损失说侧重对金融信用和信贷资金的保护，注重从事实上考察分析，强调银行等金融机构对债权或是担保权名义上的享有并不影响其事实上遭受到了贷款逾期带来的损失。而绝对损失说则以“法律不保护躺在权利上睡眠的人”为理念，并依据原银监会出台的《贷款风险分类指引》对“损失”的定义即“在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后，本息仍无法收回，或只能收回极少部分”，认为银行等金融机构应先采取各种风险缓释手段积极主张实现债权以及抵押权等担保权，否则不能直接将逾期贷款认定为损失。
笔者认为，尽管贷款逾期后，银行等金融机构会在法律上一直享有对借款人的债权、担保权等权利，但需要明确的是，享有权利与实现权利在本质上是不同的，前者仅代表拥有可期待的财产性利益，而后者则是将财产性利益变现，使逾期贷款资金得到清收。从金融实务角度来看，从享有权利到实现权利的过程漫长而复杂，其间的状况也层出不穷，银行等金融机构不仅面临“第一还款来源”债务人破产、潜逃等无法清偿债务的风险，也要应对“第二还款来源”担保无效或存在瑕疵导致不能覆盖逾期本息的隐患。因此绝对损失说过度强调银行等金融机构的自我救济，忽略了违法放贷导致的贷款逾期对本罪所保护法益金融管理秩序的扰乱以及对信贷资金安全的威胁，更何况即使立案后抵押物足值清偿或由保证人进行代偿，其也只是本罪既遂后案外人的补救行为，违法放贷的行为人难以从主观上预测或推动，换言之，其与行为人并无关联。而且，在绝对损失说的理论框架下，由于其在案发时仍考虑银行等金融机构享有债权及担保权，进而迟迟不将逾期本息认定为损失，这会造成直接经济损失数额既不能在立案时确定、也难以在案件推进过程中确定。故而，绝对损失说只是一种理想状态，并不符合当下打击金融犯罪、维护金融安全的实际需要，而且在这种严苛的证明标准下，由于损失很难认定，行为人应受的处罚会变轻，这无疑又会放任犯罪的发生。
对于违法发放贷款的行为必须加强监管的同时，为了金融行业的稳定，对与违反发放贷款犯罪行为的认定也应当结合犯罪构成的各个方面加以谨慎、严格的分析。认定违法发放贷款罪需要更加详细、确定的标准，这既是实践中司法机关定罪量刑具体操作的客观需要，也是我国刑法罪刑法定原则的本质要求。
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