随着法制化市场退出机制不断完善，破产企业日渐增多，破产程序中有关破产企业土地、房屋处置过程中的问题也日益凸显出来，尤其是涉及到国有土地使用权转让的情形，需要破产管理人慎重对待。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）第四十七条、《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（以下简称《批复》）第一条规定，破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产。虽然最高人民法院已通过司法解释明确以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，但在破产实践工作中依然不断有新的问题衍生。
本文根据现行法律、法规的规定，对划拨土地上的房屋在破产清算程序中如何处置、划拨土地和地上房屋抵押的效力、债权人能否在债务人不能清偿债务的情况下直接申请执行划拨土地等相关问题进行分析。
一、在破产清算程序中划拨土地上的地上建筑物处置问题
（一）政府依法收回划拨用地应当对地上建筑物等给予适当补偿
《暂行条例》第四十七条第一款、第三款规定：“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让。无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。”《批复》第一条规定：“破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。”
依据上述法律规定，在破产清算程序中，政府对破产企业的划拨土地收回时，应当根据实际情况对其地上房屋等建筑物进行适当补偿，补偿金作为破产财产向全体债权人进行分配。地上建筑物的补偿标准应遵循公正、公平、公开的原则，以基准地价、标定地价和各类建筑物的重置价格为基础，参照当地的市场价格进行评估，最终依据评估价格进行补偿。管理人需和政府相关部门进行充分沟通，以求最大限度维护债权人的合法权益。
（二）允许以补缴土地使用权出让金的方式改变土地性质进而破产企业自行处置土地及地上建筑物
《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）第四十条第一款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”《暂行条例》第四十五条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”
据此，在破产清算程序中，管理人处置划拨土地及地上建筑物需先报有批准权的人民政府审批，准予转让的，以补缴土地使用权出让金的形式将划拨用地改变为出让用地，进而将土地使用权及地上建筑物进行转让，保障购买人的完整合法权益，避免购买后产生不必要的纠纷。
二、债务人在破产清算前抵押了划拨土地及地上建筑物的效力
（一）地上无建筑物的单独抵押划拨土地
使用权的效力
根据《暂行条例》第四十四条、第四十五条规定，土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人，领有国有土地使用证且具有地上建筑物或其他附着物合法产权证明的，同时依法签订土地使用权出让合同并向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金划拨土地使用权后才可以抵押。因此，在国有划拨土地上不存在建筑物或其他附着物时，依法不能以该划拨土地使用权单独设立抵押。
（二）地上有建筑物的抵押划拨土地使用权和地上建筑物的效力
《批复》第二条规定：“企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权设定抵押，未经有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准的，不影响抵押合同效力；履行了法定的审批手续，并依法办理抵押登记的，抵押权自登记时设立。”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保司法解释》）第五十条规定：“抵押人以划拨建设用地上的建筑物抵押，当事人以该建设用地使用权不能抵押或者未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。抵押权依法实现时，拍卖、变卖建筑物所得的价款，应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。当事人以划拨方式取得的建设用地使用权抵押，抵押人以未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。已经依法办理抵押登记，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院应予支持。抵押权依法实现时所得的价款，参照前款有关规定处理。”
由此可知，审批手续不再是抵押合同生效的要件，依法办理抵押登记的，抵押有效，债权人享有抵押权。但是抵押权依法实现时所得的价款，应当优先用于补缴建设用地使用权出让金；对于抵押权人而言，在实现抵押权时，无法就抵押划拨土地使用权和地上房屋拍卖、变卖所得的全部价款优先受偿，所得价款应当优先用于补交土地出让金，补交完毕后的剩余部分抵押权人才有权优先受偿。
特别需要注意的是，根据《民法典担保司法解释》第五十条第三款规定：“抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，人民法院应当根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序”，即债务人将划拨土地使用权和地上房屋分别抵押给不同主体，应当适用“房地一体抵押规则”，以抵押登记的时间先后确定抵押权人的优先受偿顺序。
三、企业破产清算前，对已经设定抵押的划拨土地及其地上建筑物抵押权人可以申请执行
人民法院受理债务人企业破产前，债务人以其划拨取得的国有土地使用权为其债务提供担保并经依法登记，抵押权合法有效成立，债务人不能清偿到期债务的情况下，可以申请执行，无需取得政府有关部门的审批同意。但债务人被人民法院裁定受理破产申请后，有关债务人的执行程序应当中止，抵押权人享有的优先受偿权需要通过向管理人申报债权主张。
参考案例：珠海市阳海特钢有限公司申请执行复议案广东省高级人民法院（2020）粤执复1124号（优案评析）
综上所述，管理人在进行破产工作中，需要及时开展必要的尽职调查工作，详细了解破产企业的各项资产信息，在综合考虑债务人名下财产的实际情形下，依法有效管理和处置债务人财产，妥善处理破产清算中遇到的问题，保障破产清算工作顺利进行。
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