再审法院审理后，认定白某不构成表见代理，某水泥制品制造公司不承担还款责任，判决撤销一审、二审判决，裁判要点如下：

1.白某不构成表见代理，白某在行为时不具有代理权的表象

本案中，张某与白某之间关系较为密切，在《借款合同》签订前，表见代理的权利外观尚未形成，张某即已完成了案涉借款中大部分款项的交付，该交付行为应是基于对二人之间个人关系的信赖，而非基于对某水泥制品制造公司的信赖。

2.张某不符合善意且无过失的表见代理要求

《借款合同》是在案涉大部分款项已经交付后白某以某水泥制品制造公司名义与张某补签的，加之案涉借款均向白某交付，即使张某事先知道白某在某水泥制品制造公司的职务，但对公司借款尤其是大额借款等涉及公司重大利益的事项，张某作为出借人应向某水泥制品制造公司加以核实；如其善意认为白某向其借款系代理某水泥制品制造公司，亦应当通过转账的方式向某水泥制品制造公司支付借款，而非将案涉借款全部向白某私人交付，张某未尽到审慎义务。

本案客观上未形成白某具有代理权的表象，张某将大额资金直接交付白某个人，而未向某水泥制品制造公司予以核实，有悖交易习惯，张某主张白某的借款行为构成表见代理，缺乏事实和法律依据，不能成立。

表见代理，指的是虽然行为人事实上无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的行为。一般而言，民商法上私法效果的产生应以行为人的意思表示为基础，即民法基本原则之一的意思自治，表见代理制度则是对于这一原则的有限度突破、例外规定，也是民商法外观主义原则在法律规则层面的体现之一。表见代理制度的目的在于维护交易的稳定性，是对意思自治与信赖保护两种价值的折中。

一般认为，表见代理制度始于德国1900年的《德国民法典》。就国内法而言，表见代理制度最早规定在1999年10月01日施行的《合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”2017年10月01日施行的《民法总则》和现行《民法典》基本完全承袭了《合同法》的规定，《民法典》第一百七十二条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”除了上述《合同法》《民法典》的规定外，最高人民法院在2009年07月07日印发并施行的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）进一步明确了表见代理的认定、客观表象形式要素、主观上善意且无过失的判断标准。

最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。”上海市高级人民法院在2012年11月10日发布的《商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）》规定第五条关于表见代理的构成要件规定：“根据《中华人民共和国合同法》第四十九条和《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，适用表见代理须同时符合两项要件：（一）权利外观要件，即行为人无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象；（二）主观因素要件，即合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权。”江苏高院在2013年08月12日发布的《关于买卖合同纠纷案中当事人行为是否构成表见代理认定问题的纪要》中认为：“根据法律规定，认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理，应当具备以下条件：一是行为人没有代理权；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人主观上须为善意且无过失；四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件，即不具有无效和可撤销的内容。”可见，表见代理以行为人无代理权为前提，其构成要件有二：一是客观上形成无权代理人具有代理权的表象（下称“权利外观要件”）；二是相对人主观善意且无过失地相信行为人有代理权（下称“主观因素要件”）。两个要件一方面相互独立，另一方面在证明上又不免相互影响。从逻辑上来说，若权利外观要件非常充分，则主观要素要件越容易成立。反之，权利外观要件在成立的前提下越不充分，则对主观要素要件的证明要求显然就越高。

值得一提的是，学术界对于表见代理构成要件争议多年，核心争议在于是否应当考虑被代理人的过失或可归责性。有学者认为，表见代理构成要件中不包括被代理人具有过失/可归责性，这一观点一般称为“单一要件说”，现行《民法典》、最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）的有关规定均采此观点。也有学者认为，表见代理构成要件还应包括被代理人对代理权外观的产生具有过失/可归责性，这一观点一般称为“双重要件说”，采此观点的学者主要是从平衡相对人利益和被代理人的利益角度出发，认为如果在被代理人无过失/不可归责的情况下要求其担责，则过于注重保护交易安全而过于忽视被代理人的合法权益。

2017年《民法总则》的修订过程也有上述观点之争。《民法总则》直至第三次审议稿中对于表见代理的规定均有三项但书规定，三审稿第一百七十六条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效，但是有下列情形之一的除外：（一）行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等，假冒他人的名义实施民事法律行为的；（二）被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗，或者与行为人特定的职务关系已经终止，并且已经以合理方式公告或者通知，相对人应当知悉的；（三）法律规定的其他情形。”上述但书中前两项即属典型的代理外观不可归责于被代理人的情形，增加上述但书背后的逻辑实际上是在传统“单一要件说”基础上对于“双重要件说”作有限吸收。但至《民法总则》正式通过时，上述三条但书被删除，

这一体例嗣后又被现行《民法典》沿袭，可以认为表见代理的构成要件在立法层面最终未做调整。不过，近年来最高院也有小部分裁判并未拘泥于“单一要件说”，在司法实践当中也有很多适用“双重要件说”审理的案件，如江西宏安房地产开发有限责任公司、南昌县兆丰小额贷款股份有限公司企业借贷纠纷再审案件（[2017]最高法民再209号）、山东宝华耐磨钢有限公司、方大特钢科技股份有限公司买卖合同纠纷二审案件（[2018]最高法民终122号）。

表见代理要素的具备应该在疑似表见代理行为的过程中，而不应该在事后才具有表象内容或者行为时的表象内容根本达不到使第三人相信有代理权的程度。

相关案例：

抚州市金锋房地产开发有限公司、福建三盛房地产开发有限公司股权转让纠纷再审审查与审判监督民事裁定书  （2017）最高法民申2719号

“本院认为，上述事实不足以证明林荣东的行为构成表见代理。首先，林荣东的行为不具备代理权外观。林荣东签署《股权转让合同》时并未出示任何三盛公司出具的授权文书，金锋公司主张的上述事实即使存在，也仅能说明林荣东与三盛公司具有间接持股等关联关系，而不能说明林荣东具备代理三盛公司处分股权的权利……其次，金锋公司信赖林荣东具有代理权并非善意无过失。案涉《股权转让合同》处分的是三盛公司持有的抚州三盛房地产开发有限公司的100%股权，合同总价款高达145，718，000元，在金锋公司明知三盛公司的法定代表人是林荣滨而非林荣东，且合同约定将相关价款汇入添光公司、香港三盛实业公司，而非三盛公司账户的情况下，金锋公司既未向三盛公司核实林荣东的代理权，亦未要求林荣东出具书面的授权委托手续，而是仅凭媒体报道等因素径行相信林荣东有权代表三盛公司签订合同，存在重大过失。因此，原审法院认定林荣东的行为不构成表见代理，事实依据充分。”

（二）盖章问题的裁判思路

1.人章关系的核心要看有无代表权或代理权

考察人章关系的核心在于确定行为人有无代表权或代理权，只要行为人有代表权或者代理权，即便未加盖公章甚至加盖的是假章都要对公司发生效力。反之，行为人没有代表权或者代理权，也不会因为加盖了公章就使越权代表或无权代理转化为有权代表或有权代理。

2.要区别委托代理和职务代理

就代表权来说，鉴于相对人很容易核实行为人是否为法定代表人，因而认定其是否为有权代表行为相对比较简单，本部分对此不再详细展开，此处主要讨论如何判断是否构成无权代理问题，这就有必要区分委托代理和职务代理来进行具体判断。

关于委托代理。委托代理，是指基于被代理人的委托授权而发生代理权的代理。委托代理中，代理权来自委托人的单方授权，授权的形式主要是授权委托书。授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、代理权限和期间，并由作为被代理人的公司签章。

关于职务代理。职务代理，顾名思义，即根据其所担任的职务而产生的代理。职务代理确有不同于委托代理的某些特征，如职务代理的代理人是被代理人的工作人员，代理人与被代理人之间与其说是受民事法律关系的约束，不如说更多地受劳动法律关系或行政法律关系的约束，职务代理相对稳定，除非代理人职务变动，其代理权一般不能被剥夺等，职务代理实质上是委托代理的特殊形式。

总之，在委托代理中，要着眼于客观事实来审查代理人有无代理权，不考虑相对人是否有合理信赖等因素。但在职务代理中，鉴于本身并未明示的授权，且职权范围又有一定程度的不确定性，在确定有无代理权时要充分考虑相对人是否有合理信赖的因素，这也是《民法典》第一百七十条法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”的原因。

3.相对人负有核实行为人身份及权限的义务

相对人应当核实与其交易的对象究竟是自然人本人还是其所代表或代理的公司，也就是说，相对人有核实缔约当事人身份的义务。一旦认定缔约当事人是法定代表人或者代理人，还应当进一步核实其有无代表权或者代理权。具体来说，一是要核实行为人的身份，如核实行为人是否为委托代理人或者职务代理人，前者主要审查有无授权委托书，该项审查主要是形式审查。后者主要审查行为人是否为法人或者非法人组织的工作人员及是否享有法定职权，行为人的工作场所、工作时间乃至着装等可能给相对人行使职权外观的因素，也是需要考虑的因素。二是核实行为人的代理权限，确定是否为无权代理，在委托代理中，主要考察授权委托书载明的授权范围、授权时间；在职务代理中，需要考察工作人员的职权，重大交易还需要了解作为被代理人的公司章程，机构设置、合同审批流程等。

总之，相对人审核的对象既包括人，如核实行为人的身份以及是否具有代表或代理权限，也包括章，如所盖公章的类型及真伪，还包括二者人章的结合，如在什么地方以何种方式盖章等等。就此而言，依照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第41条笼统地说“认人不认章”是有失偏颇的。

4.盖章行为给人以行为人有代理权的外观

为保障交易便捷和交易安全，相对人审查行为人的身份及代理权限是有限度的，在相对人已尽合理审查义务但仍未核实行为人的身份及权限的情况下，此时公司的盖章行为往往给人以行为人有代理权的外观，使相对人成为“善意”相对人，很大程度上可能构成表见代理。当然，能否构成表见代理，还需要考察相对人是否善意且无过失，篇幅所限，本部分对此不再展开。

相关案例：

1.青海宏信混凝土有限公司、海天建设集团有限公司青海分公司民间借贷纠纷二审民事判决书   （2019）最高法民终1535号

“本案中，崔文辉作为海天青海分公司时任负责人，其持海天青海分公司印章以海天青海分公司名义签订案涉《协议书》，足以令作为交易相对人的青海宏信公司相信其行为代表海天青海分公司，并基于对其身份的信任相信其加盖的海天青海分公司印章的真实性。而事实上，从海天集团公司单方委托鉴定时提供给鉴定机构的检材可以看出，海天青海分公司在其他业务活动中亦多次使用同一枚印章。因此，海天集团公司、海天青海分公司以案涉《协议书》中海天青海分公司印章印文与其备案印章印文不一致为由认为海天青海分公司并未作出为案涉债务提供担保的意思表示的主张不能成立。青海宏信公司与海天青海分公司在案涉《协议书》上签章时，双方当事人之间的担保合同关系成立。”

2.河北邯煌贸易有限公司、河北中石冶金材料有限公司等买卖合同纠纷其他民事民事裁定书   （2020）最高法民申6584号

“再审申请理由：……结算清单中加盖的邯煌公司印章不真实，邯煌公司已提出鉴定申请，原审法院未予理会。邯煌公司自成立至2017年11月前从未开通过固定电话和传真业务，中石公司不可能通过传真取得邯煌公司提供的结算清单......本院认为……一审期间，法院依申请已对贾晓静签名真伪进行了鉴定，对于邯煌公司申请的印章鉴定不予准许，不违反《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条的规定。”

3.中铁九局集团成都工程有限公司、中诚信托有限责任公司信托纠纷民事申请再审审查民事裁定书  （2021）最高法民申3680号

“中铁九局成都工程公司以《借款合同》上加盖的该公司公章系刘庆伟私刻为由，主张《借款合同》非其真实意思表示，其不应承担《借款合同》项下义务。本院认为，合同是否为当事人的真实意思表示，应综合签约人在签约之时是否具有代表权、合同相对人对签约人的代表权是否进行了谨慎审查等情形进行判断；合同上公章的真假并非判断当事人真实意思表示的唯一依据。”

四、律师代理表见代理相关案件实务要点

根据本文中对某水泥制品制造公司与张某、白某等民间借贷纠纷再审案件一审、二审、再审法院判决结果的阐述，结合对表见代理裁判规则的归纳总结，律师在代理表见代理相关案件时应当重点掌握以下几个实务要点：

（一）表见代理要素的具备应该在疑似表见代理行为的过程中，行为人如果在行为时不具有代理权的外观则不符合表见代理的表象特征，不能适用表见代理

具体到上述再审案件而言，在借款合同签订之前张某就已经向白某现金交付了38万元，同时在2014年11月30日向白某转账5万元，也就是在案涉借款合同签订（2014年12月1日）之前张某就已经将50万元中的43万元交付给了没有向张某出具任何代理公司借款手续的白某。表见代理要素的具备应该在疑似表见代理行为的过程中，张某拿着行为时根本没有产生的代理行为表象要素（授权和合同）作为表见代理的证据不能证实张某有正当理由信赖白某有代理权，白某不构成表见代理。

（二）关于相对人善意且无过失的举证要在法律规定的基础上结合日常生活经验，综合举证是否符合常理抑或有悖交易习惯

具体到上述再审案件而言，应当提出张某对股权交割完毕证明、对账协议的信赖是不合理的信赖；鉴于张某与白某之间的干亲关系，张某对白某滥用公章主观上存在恶意或重大过失；在案涉借款发生之前和之后，张某与某水泥制品制造公司之间从来没有过经济往来，张某向某水泥制品制造公司提供借款既不符合公司借款的一般规律，也与某水泥制品制造公司的经营业务特性不符；白某交付给张某的水泥产品质量认证证书、认证合同、合同书、证书发放回执与白某代理公司借款不具有关联性；张某的职业是人民教师，同时又有银行理财等丰富的民商事活动经验，对于授权委托书中载明的委托期限、委托事项、公章的差异等没有尽到注意义务等角度，综合举证张某并非是善意且无过失。

（三）公章的真假并非判断当事人真实意思表示的唯一依据，人章关系的核心要看有无代理权

很多适用表见代理的案件中都会出现私刻公章、假公章、两套甚至多套公章的情形，代理律师也多将这一事实作为公司不承担法律责任的抗辩理由并申请法庭对公章进行鉴定。如前所述，司法实践中很多法院根本不予准许关于公章的鉴定申请，认为公章的真假并非判断当事人真实意思表示的唯一依据。故代理律师在代理该类案件时，需注意仅以公章真假问题作为不承担法律责任的抗辩理由恐难以收到良好的代理效果。

四、结语

本文案例的核心争议是表见代理是否成立，而再审法院不仅基于相同的案件事实作出了与一审、二审法院不同的判决，甚至针对同一具体事实要素得出了截然相反的结论。不同法院却做出相反认定的根本原因在于，面对千差万别的案件事实，表见代理的构成要件作为裁判标准而言相对抽象、不够明确。当然，不同法院给出的理由均有一定的合理性，可以说该案非常典型地体现了表见代理案件裁判标准较难明确、裁量空间较广的特点，而这也给律师代理该类案件提供了一定的空间，必须准确把握表见代理的构成要件，同时要在仔细剖析相关案例的基础上注意司法导向，明确表见代理的适用边界，避免泛化和滥用。

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