二、概念

1.执行转破产程序：即“执转破”，指在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院的程序。

2.与直接申请破产程序对比：

 三、申请条件

执转破的条件是《指导意见》的核心内容之一，它既是执行法院判断是否移送的标准，也是受移送法院审查移送是否合法、应否启动破产程序的标准。只有严格把握执转破的条件，才能减少程序转换的随意性，确保执转破机制依法有序高效运行。

《指导意见》第2条规定：“执行案件移送破产审查，应同时符合下列条件：（1）被执行人为企业法人；（2）被执行人或者有关被执行人的任何一个执行案件的申请执行人书面同意将执行案件移送破产审查；（3）被执行人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。”该规定从适用对象、意思表示、破产原因三个方面明确了执专破的条件，下面分别论述：

1.适用对象：

关于第2条第（1）项，《破产法》第二条规定“企业法人不能清偿到期债务……”，明确破产程序适用的主体范围仅限企业法人。执行转破产与《破产法》的适用范围一致，只有享有法人资质的企业作为被执行人时才能适用，自然人及法人以外的组织作为被执行人的案件不可以转入破产程序。

2.意思表示：

关于第2条第（2）项，一般的破产申请是债权人或债务人直接依据《破产法》的规定向管辖法院提出，而执转破则既可以由执行法院依职权启动，也可以依申请人申请启动，执行法官应向案件当事人释明程序，并征得当事人书面同意后启动。《指导意见》之所以规定“被执行人或者有关被执行人的任何一个执行案件的申请执行人书面同意”，是由于破产程序旨在消灭被执行人的主体资格，需要当事人的意思表示，表示同意的不仅仅是同意执行法院裁定中止执行，将执行案件相关材料移送破产审查，更在于同意将执行案件转为破产案件，从申请执行人、被执行人转为破产债权人、破产人。

3.破产原因：

关于第2条第（3）项，《破产法》第2条第1款：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”可以看出，《指导意见》规定和《破产法》规定的条件和原则是几乎一致的，并未脱离现行破产制度的法律框架。

 四、管辖法院

1．地域管辖：《指导意见》第3条规定，执转破案件由被执行人住所地法院管辖。该种规定与既往的司法解释和破产司法实践相一致。

2．级别管辖：《指导意见》第3条规定，执转破案件实行以中级法院管辖为原则、基层法院管辖为例外的管辖制度。中级人民法院经高级人民法院批准，也可以将案件交由具备审理条件的基层人民法院审理。前述规定不同于直接申请破产案件以企业登记的工商机关的层级不同确定破产案件级别管辖的规定，目的就是为了适应破产审判专业化建设的要求，合理分配审判任务，进一步响应2016年6月最高人民法院下发的《关于在中级人民法院设立清算与破产审判庭的工作方案》。

五、执转破流程

“执转破”可以根据工作流程整体上分为“征询、决定程序”、“材料移送程序”和“审查处理程序”，上图为执转破的总体程序图解。

六、推进中的细节问题

1．执转破程序的启动究竟是依职权还是依申请？《指导意见》第2条“被执行人或申请执行人之一书面同意”的规定如何理解？

执转破的意思表示要件是指，执转破应经过被执行人或者至少一个申请执行人书面明确表示同意。此点在理论和实务界争议较大，争议焦点集中体现为：“是否需规定人民法院依职权启动执转破程序？”肯定的观点认为，构建法院依职权启动执转破程序，作为申请主义的有益补充，是完善和落实执转破制度的可行路径；有利于将本就丧失经营资格、应当强制清算的企业借助破产程序完成市场出清；有利于节约有限的司法资源。否定的观点认为，破产法是典型的商法，规定法院依职权启动破产程序不符合私法自治和私权处分原则；从现行《破产法》规定看，破产程序的启动采取申请主义，是以当事人具有启动破产程序的意愿为前提，因此，贸然确立强制性移送破产制度，缺乏法律依据。最高人民法院王富博法官认为，破产法不仅具有保障债务公平清偿、保护债权人债务人合法权益的私法属性，而且还具有保障市场经济优胜劣汰规则充分发挥效用、维护市场有序运行的社会法属性，在“僵尸企业”层出不穷、市场主体退出机制失灵的情况下，国家公权力适当介入和调整破产程序的启动，作为申请主义的补充，具有必要性和正当性。全国人大法工委认为，强制性移送破产制度与现行《破产法》所规定的启动意思表示要件不相符，有违合法性原则，以司法解释或司法政策形式突破现行法律规定有所不妥，不可采用职权主义。

《指导意见》最终采纳了否定的观点，规定“执转破应具备当事人具有启动破产程序的意愿”这一意思表示要件。当事人主动提出执转破申请，无疑表明其具有启动破产程序的意愿。而在当事人未主动提出申请的情况下，经人民法院询问告知，如当事人明确表示同意，也表明其具有启动破产程序的意愿。

2．执转破裁定受理后执行费用如何清偿？

《指导意见》第15规定，受移送法院裁定受理破产案件的，在此前的执行程序中产生的评估费、公告费、保管费等执行费用，可以参照破产费用的规定，从债务人财产中随时清偿。

根据《破产法》第41条、第42条规定，破产费用和共益债务均发生在人民法院受理破产申请之后。执行程序中发生的评估费、鉴定费、公告费、拍卖费、保管费、仓储费、运输费、监管费等执行费用，由于产生于破产法院受理破产申请之前，显然不属于破产费用和共益债务。但执行费用是国家强制力管理、处置被执行人财产以及对被执行人采取其他强制执行措施而产生的必要费用，性质不同于普通债权，不应按普通债权进行申报受偿，应予以优先受偿。因执行程序中发生的评估费、鉴定费、公告费、拍卖费、保管费、仓储费、运输费、监管费等执行费用与破产程序中发生的管理、变价、分配债务人财产所支出的破产费用用途相同，且执行程序中实施的评估、鉴定、拍卖等行为的效力可以延续至破产程序中，评估、鉴定、拍卖结果可以直接为破产程序所用，故上述执行费用可以参照破产费用从债务人财产中随时受偿。

3．执行申请费和破产申请费怎样衔接？

《指导意见》未规定执行申请费与破产申请费如何衔接，实践中，对“执转破”后已交纳的执行申请费是否应予退还，存在两种观点。一是法院可以分别收取执行申请费和破产申请费，“执转破”后不予退还已交纳执行申请费；二是法院不可重复收取两种费。前者认为，执行程序运用司法公权力实现给付内容，其间查控、处置被执行人财产，需消耗司法资源；破产程序解决破产企业债权债务问题，法院监督和指导管理人管理、处分债务人财产，同样需消耗司法资源。因此对两种程序分别收取申请费，避免申请人滥用申请权利，具有合理性。后者认为，即便执行程序是个别清偿，破产程序是概括清偿，两者对个案利益和共同利益侧重不同，但“执转破”是将两种程序有机结合，本质是对同一债务人（被执行人）债务进行处理，两种程序最终目的相同，不能对其双重评价，故不可重复收取执行申请费和破产申请费。

笔者认为，从“执转破”整体程序看，以不重复收取执行申请费和破产申请费为宜。实践中，可将已扣划的执行申请费与应交纳的破产申请费相比较。若执行申请费金额大于破产申请费金额，法院应将多出部分退还；若执行申请费金额小于破产申请费金额，“执转破”后法院补收差额部分即可。

4．受移送法院裁定不予受理或驳回申请后是否可以上诉？

《指导意见》第18规定，受移送法院做出不予受理或驳回申请裁定的，应当在裁定生效后七日内将接收的材料、被执行人的财产退回执行法院，执行法院应当恢复对被执行人的执行。

这是对受移送法院裁定不予受理或驳回申请时，后续事宜的处理所作规定。由本条可知，不予受理或驳回申请裁定生效有两种情形：一是受移送法院作出不予受理或驳回申请裁定后，申请人并未提起上诉，一审裁定因而生效。二是受移送法院作出不予受理或驳回申请裁定后，申请人提起上诉，二审法院裁定驳回上诉的，二审裁定送达后生效。

在《指导意见》制定过程中，对于执转破中是否保留上诉权存在不同认识。我们认为，对不予受理或驳回申请裁定的上诉权，事关破产申请权的保护，属于诉权保障的内容，不容剥夺。况且，执转破与当事人直接申请破产并无本质不同，在破产申请权的保障上不应有所差别。《破产法》第十二条明确规定，申请人对于不予受理或驳回申请裁定不服的，有权提起上诉。执转破亦应如此。

对于不予受理或驳回申请裁定的上诉权由谁行使的问题，最高人民法院认为，如采纳职权主义移送模式，执行法院作为上诉人是适格的；但在不采纳职权主义移送模式的前提下，执转破的启动仍然遵循《破产法》申请主义原则，上诉人应为申请人而非执行法院。申请人可以根据《指导意见》第14条加以确定。即申请执行人申请或同意移送破产审查的，以该申请执行人为申请人；被执行人申请或同意移送破产审查的，以该被执行人为申请人；申请执行人、被执行人均同意移送破产审查的，双方均为申请人。

七、“执转破”的司法现状

1.执转破程序准备不足，执行法官移送意愿不高。

首先，执行中发现被执行企业符合破产情形的，执行法官一般可依照规定在穷尽执行措施后，以终结本次执行程序结案，而如果决定移送破产，则必须完成意见征询、法律释明、文书制作、报告撰写、材料准备等诸多工作，很难成为执行法官的积极选择的方式。

其次，有关“执转破”程序流转相关机制（如执行部门接受到执转破申请后的审查期限不明确等）尚未建立或尚不健全，无法将繁杂的“执转破”移送工作体现在执行法官的办案质效或工作业绩中去。虽然《民诉法解释》和《指导意见》对“执转破”程序作出了明确规定，但是由于破产案件审理难、事务杂、问题多、周期长,面对审判力量不足的现状，一些法院对“执转破”程序存在畏难情绪甚至抵触心理。

再次，目前很多法院仍适用普通民商事案件标准来考核破产案件,绩效考核机制的非科学化，也影响了执行案件移送破产审查的积极性。

2.执转破衔接机制不健全，实际操作中问题频出。

一方面，法院内部在关于“执转破”案件的执行、移送、审查、立案、破产审判等诸多程序方面的问题无章可循，各程序转换中的衔接及协调不够顺畅，导致执行案件移送破产的过程因权责不定、程序不明、配合不利、材料不齐等原因而繁杂往复。

另一方面，外部机制上国家对破产制度的制度性投入相对较少，对于无产可破的案件，因破产经费无法保证，导致破产启动困难；再则，对于破产程序中可能出现的职工安置、税款核收、注销登记甚至突发事件防范等需要相关部门协作配合的事项，因尚不健全的机制障碍或部门利益的考量，实施起来也有一定难度。

最后，虽然《指导意见》对移送操作有明确规定，即“执行案件移送破产审查实行以中级法院管辖为原则、基层法院管辖为例外的管辖制度”，但仅仅为原则性规定，并无具体细化的标准、期限、程序及机制等细节，这无疑会让执行法院和受移送法院甚至同一法院内部的执行部门和破产审判部门之间互相推诿、来回扯皮，严重妨碍“执转破”程序的正常启动，影响司法效率及司法公信力。

八、一些小建议

1.法院系统应当健全执行程序与破产程序的融合机制，使操作流程、文书制作等有章可循。比如说，可以明晰移送材料清单，统一文书格式，将操作流程标准化、文书制作模板化，实现执行法官准备移送材料及立案部门审查立案有明确依据，阶段流程有明确时限。可以在现有司法体系框架内，结合各地实际，制定更为细化的规范性文件，统筹立、审、执、破协作配合及各节点的具体工作要求，定岗定责，压实责任，保证各节点流转过程的衔接顺畅。

2.加强对执行部门和破产审判部门的法官的思想管观念引导，有必要的可以进行“执转破”业务培训，树立灵活处理执行案件、用破产程序彻底消化终本案件、实现债务人财产最大化、着力优化营商环境的大局观，而非局限于保护单一债权人、拒绝增加工作量、从不进行“执转破”的畏难情绪。各级法院可以同通过定期发布“执转破”典型案例，通过生动具体的实践成果引导执行法官，让更多人了解、接受“执转破”程序的作用、效果及意义。

3.在法院内部建立“执转破”移送案件的激励机制，明确完成一个“执转破”案件可折抵相应的工作量的考核办法，让执行法官在执行财产处置以及“执转破”移送工作中的付出，公平地体现在移送破产后的工作绩效上，充分调动执行法官对移送“执转破”的积极性。

结语

大鹏之动，非一羽之轻也；骐骥之速，非一足之力也。“执转破”程序想要在各级法院的得以切实有效的落实，就需要各级法院与各级政法机关、执行审判团队与破产管理人队伍、社会各界法律工作者的共同努力，明确各自职能定位，规范破产审判活动，共同化解破产难题，在我国法治环境建设的道路上，没有人是旁观者。

参考文献：

1.最高人民法院-王富博-《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》的理解与适用

2.人民法院报-王新亮、郭佳琦-《执行案件移送破产审查面临的司法困境及完善》

3.人民法院报-李建波、王长河-《江苏苏州：“执转破”工作中的问题及对策》

4.破产管理网-廖子瑜-《“执转破”执行申请费和破产申请费之厘清与衔接》

5.大成律师事务所-王光明、施卉-《执行转破产制度简析》

THE END

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