（一）劳务外包

1、概念：是指由用工单位将其部分业务或工作发包给相关外包单位，由该外包单位自行安排劳动者按照用工单位的要求完成相应的业务或工作。

2、特点

（1）用工单位与外包单位之间签订外包合同；

（2）由外包单位向劳动者支付报酬；

（3）由外包单位对劳动者进行管理；

（4）由外包单位承担用工风险。

（二）劳务派遣

1、概念：是指劳动者与劳务派遣公司签订劳动合同，然后由劳务派遣公司将劳动者派遣至用工单位工作，用工单位直接管理员工的一种用工模式。

2、特点

（1）是用工单位与劳务派遣单位之间签订劳务派遣协议；

（2）是由劳务派遣单位向劳动者支付报酬；

（3）是由用工单位对劳动者进行管理；

（4）劳务派遣单位“招人不用人”，用工单位“用人不招人”。

二、劳务外包与劳务派遣的区别

三、司法实践中的区分标准

笔者经检索发现，司法实践中，法院往往会通过以下几方面来判断用工单位的行为是否构成“假外包真派遣”：

一、用工单位的工资结算标准是劳动者每月的工时还是劳动成果；

二、用工单位是否对劳动者进行直接管理；

三、劳动者的生产资料是否由用工单位提供；

四、劳动者的工作是否属于用工的单位的组成部分；

五、“外包公司”是否进行劳动者招录并进行劳动关系的管理；

六、“外包单位”是否具有劳务派遣资质。

典型案例：(2019)苏01民终1698号黄书舟与苏州国丰企业外包服务有限公司（以下简称苏州国丰公司）、南京国轩电池有限公司（以下简称南京国轩公司）确认劳动关系纠纷案。

（一）基本案情

2018年7月，黄书舟应聘至苏州国丰公司工作，后苏州国丰公司经理将其领至南京国公司从事劳动。苏州国丰公司与南京国轩公司签订了《劳务外包协议》。黄书舟在南京国轩公司工作时受伤。黄书舟请求确认其与南京国轩电池有限公司之间存在劳务派遣关系。

（二）裁判结果

用人单位可以通过业务外包等方式，降低用工成本，提高工作效率，但不得以“劳务外包”之名行“劳务派遣”之实，排除自身法定责任，侵害劳动者合法权益。

本案中，黄书舟所在的工作场所及设施设备由南京国轩公司控制；南京国轩公司对黄书舟进行日常考勤；南京国轩公司安排黄书舟每天的工作时间、工作内容，并对其工作质量提出要求；黄书舟需遵守南京国轩公司的工作规程及安全要求；南京国轩公司按照劳动者的工时与苏州国丰公司进行结算；劳动者的入职及离职需经苏州国丰公司同意。以上事实可以体现出：首先，南京国轩公司与苏州国丰公司协议约定的“承包服务费”计算基础为劳动者每月的工时而不是工作成果；其次，南京国轩公司对黄书舟直接进行工作管理、安排和指挥；第三，黄书舟的生产资料均由南京国轩公司提供；第四，黄书舟的工作属于南京国轩公司业务的组成部分；第五，苏州国丰公司负责招录黄书舟并进行劳动关系的管理。据此，南京国轩公司与苏州国丰公司签订的虽名为“劳务外包协议”，但黄书舟、南京国轩公司与苏州国丰公司的关系符合劳务派遣单位派遣劳动者，用工单位实际用工这一劳务派遣关系的特征，且苏州国丰公司具有劳务派遣经营资质，本院依法认定，本案中黄书舟、南京国轩公司与苏州国丰公司之间系劳务派遣关系。故黄书舟主张其与南京国轩公司之间自2018年7月6日起存在劳务派遣用工关系的请求，本院予以支持。

四、“假外包真派遣”的法律风险

根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理”之规定，用人单位以承揽、外包等名义按劳务派遣用工形式使用劳动者的，视为劳务派遣。如果劳务外包被认定为劳务派遣，将会面临以下几方面的法律后果：

（一）受到劳动行政部门的处罚

《劳动合同法》第九十二条第一款规定：违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。

（二）给外包服务人员造成损害，用工单位与外包公司承担连带赔偿责任

《劳动合同法》第九十二条第二款规定：劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

(2021)苏1311民初3194号劳动争议纠纷案件中，法院认为：根据《劳动合同法》第九十二条第二款规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的,由劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中，天如公司具有劳务派遣经营资质，其设立分公司经营劳务派遣业务的，应当书面报告许可机关，并由分公司向所在地人力资源社会保障行政部门备案。天如宿迁分公司依据授权可以开展劳务派遣业务，但其与途牛公司实施的上述名为外包、实为派遣行为，违反了劳动合同法劳务派遣相关规定，给劳动者陈阳、于强强造成了损害，故天如宿迁分公司与途牛公司应向陈阳、于强强承担连带赔偿责任。

(2017)辽02民终275号劳动争议纠纷案件中，法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。根据一、二庭审查明的事实，上诉人与被上诉人滨海公司签订的《庄河电厂输煤系统部分设备巡操委托合同》的内容及对合同的履行事实，本案符合劳务派遣用工形式的法律特征，一审认定为劳务派遣合同，符合《劳务派遣暂行规定》。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款“……用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”规定，本案中上诉人解除合同的方式和程序不符合法律规定及合同约定，损害了被上诉人劳动者董兴双的合法权益，应当依法与被上诉人滨海公司对被上诉人董兴双受损害的合法权益承担连带赔偿责任。

（三）用人单位与外包服务人员形成事实劳动关系

如果外包公司与外包服务人员未签订劳动合同，或者劳动合同已经到期未续签，也没有缴纳社会保险，用人单位直接向外包服务人员支付奖金、津贴等劳动报酬，此时如果外包服务人员与用人单位发生纠纷，用人单位对外包服务人员进行直接管理，则双方很可能形成事实上的劳动关系，用人单位将面临支付未签劳动合同的双倍工资、支付经济补偿金或赔偿金的风险。

（2019）冀04民终4678号劳动争议纠纷案件中，法院认为：关于郭社生与巨恒物流公司之间是否存在劳动关系的问题。根据巨恒物流公司2010年11月26日收取郭社生押金的收据，结合巨恒物流公司2010年1月12日的“招聘启示”和以及郭社生的工资流水，可以认定郭社生自2010年11月26日工作的事实。虽然巨恒物流公司提出自2010年起就与人力资源公司签订了《人力资源外包协议书》，但是在2012年12月人力资源公司与郭社生签订劳动合同以前，巨恒物流公司没有提交证据证明2010年11月26日至2012年11月30日之间人力资源公司与郭社生存在劳动关系，因此巨恒物流公司在此期间与郭社生存在事实劳动关系。

五、用工单位如何将“假外包”转化为“真外包”的几点建议

（一）合同中要明确约定外包公司与外包服务人员之间建立劳动合同关系，签订书面劳动合同并缴纳社会保险；

（二）合同中不能约定用工单位对外包服务人员进行直接管理，合同中切忌出现加班费、奖金、考核等措辞；

（三）合同中关于费用结算的约定，应尽量以“工作量”、“工作成果”作为费用结算标准，避免以“人员数量”、“人员工作时间（人/天）”作为费用结算标准；

（四）用工单位可以要求外包公司提供与派驻工作的外包服务人员之间的劳动合同原件进行核实并留存加盖外包公司公章的复印件。同时要求外包公司定期提供外包服务人员的工资发放凭证及社会保险缴纳凭证，确保外包公司及时履行劳动合同义务；

（五）用工单位要直接与外包公司进行费用结算，切忌直接向外包服务人员发放工资、奖金、加班费等费用；

（六）可以要求外包服务人员签订承诺函，承诺其是与外包企业签订的劳动合同，双方之间存在劳动合同关系。

六、结语

劳务外包是一把双刃剑，如果能正确有效的使用，可以为用工单位节约成本，反之，则会加重其负担。因此，划分好劳务外包与劳务派遣的法律界限，厘清两者之间的考量因素，对用工单位的合规化发展具有现实意义。

THE END

特别声明：

以上内容属于作者个人观点，不代表其所在机构立场，亦不应当被视为出具任何形式的法律意见或建议。