浅谈建设工程案件中的司法鉴定问题
摘要：建设工程合同纠纷案件标的额大、专业性强、证据材料繁杂，事实认定往往涉及专门性、技术性问题，需要借助司法鉴定的比例很高。是否需要鉴定、实施何种鉴定以及鉴定意见如何，直接影响案件的裁判结果。因此，司法鉴定在建设工程案件审理中具有十分重要的地位。
关键词：建设工程;司法鉴定；建设工程合同纠纷案件往往案情复杂、证据繁多、专业性强，法院在审理工程造价、质量、修复费用、工期等专门性问题上，经常需要启动司法鉴定程序。如何确定鉴定范围及鉴定方式与案件的程序正义和实体正义息息相关。
一、工程造价鉴定的概念及性质
(一)定义
工程造价鉴定是指鉴定机构接受人民法院或者仲裁机构的委托，在诉讼或仲裁案件中，鉴定人运用工程造价方面的科学技术和专业知识，对工程造价争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。
(二)性质
建设工程鉴定作为司法鉴定的一种类型，具有司法鉴定的一般性特点，且相较于其他司法鉴定，建设工程鉴定涉及的知识面更广、专业跨度更大、业务知识综合性更强。同一案件的建设工程司法鉴定，往往涉及对外界因素和自身因素的分析、受损程度的评定、拆除重建或加固维修设计方案的确定、造价和损失的计算以及加固和维修后对使用功能和寿命的影响评估等。涉及的专业知识内容，可能既包括《民法典》《建筑法》《产品质量法》等法律方面的知识，又包括工业与民用建筑设计、施工、工程造价等专业基础知识，还包括工程设计、施工、测绘、工程造价、房地产估计、资产评估等专业技能。
二、建设工程案件中司法鉴定的常见类型
实践中，建设工程合同纠纷案件常涉及的鉴定主要有以下几种：
（一）工程造价鉴定
从业主(投资者)的角度来定义，工程造价是指工程的建设成本，即为建设一项工程预期支付或实际支付的全部固定资产投资费用。有的工程造价通过合同约定确定，有的则需要通过工程造价鉴定予以确定。
（二）工程质量鉴定
因建筑工程质量问题涉及的责任分担是一个非常复杂的问题，具有很强的技术性和专业性，因此工程质量问题，需要借助工程质量鉴定予以确定。
（三）工期鉴定
由于建设工程施工周期长、施工工序繁、涉及主体多，往往难以直接认定工期延误的原因。借助工期鉴定可以认定工程完工的时间、工期实际天数、工期延误的原因，从而在此基础上进一步认定责任承担主体及应承担的违约金、损失的数额等等。
（四）修复费用鉴定
一般来说，工程质量修复所实际发生的费用其包括对原不合格工程进行拆除、返工、修复的材料费、设备费和人工费等。在双方对应减少的工程价款数额及应承担的修复费用达不成一致意见时，可采用鉴定的方法予以确定。
三、建设工程案件司法鉴定程序中常见的问题
（一）最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第三十二条规定“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理（新民诉法第一百七十七条第一款第三项）。”上述条文中的“人民法院认为需要鉴定”，有两层含义：
第一层是建设工程案件中并非所有争议都需要鉴定。比如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”笔者认为，既然承包人与发包人通过合同约定了工程价款的确定形式为固定价格，表明双方对建设施工的风险是预知的，应当尊重当事人的意思自治。按照固定价结算工程款，既体现了公平原则，又有利于防止不正当竞争行为。因此如果合同约定固定总价结算，而一方当事人提出对工程造价进行鉴定的申请，人民法院不应予以支持。如果双方当事人均同意鉴定，应考虑当事人约定固定价结算工程款，对双方都具有法律约束力，在没有证据和事实推翻合同约定的情况下，应当按照合同约定执行，因此即便双方当事人同意通过鉴定的方式确定工程款，亦不应予以支持。
第二层意思，是否进行鉴定，应由人民法院决定。人民法院是否准许鉴定，应审查申请鉴定事项与与待证事项有无关联、鉴定的事项对证明的事实是否有意义。
案例：［（2019）最高法民申4474号］ 吴定义、高小清与中盛公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
裁判要点：在案涉工程中，高小清班组退场后，签署了《结算计价表》，且载明为竣工结算，根据上述《结算计价表》，高小清已经对案涉工程量进行了竣工结算。而截至2016年8月17日，中盛公司付清了《结算计价表》的全部工程款。《结算计价表》系当事人真实意思表示，且在2014年1月14日至2016年8月17日期间，也没有证据证明吴定义、高小清对该结算金额提出过任何异议，故对其效力应予认可。在这种情况下，加之高小清和吴定义系共同承包案涉工程的土石方开挖，故吴定义主张该《结算计价表》对其不发生法律效力，理据不足。因双方已就工程量进行了结算，二审法院未依职权调取案涉工程施工图、竣工图，以及未准许对申请人完成的案涉工程量进行司法评估，并无不当。
（二）在建设工程合同纠纷案件过程中，经常会遇到一审未申请鉴定，一方当事人在二审中向法院申请鉴定的情况。在建设工程案件二审诉讼中是否可以提出鉴定申请？
笔者认为，无论一审是否经过释明，当事人在二审诉讼中申请鉴定，只要是人民法院认为确有必要，也应当按照一审认定基本事实不清的情形进行处理。理由为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款的规定与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条、第三十一条意思基本一致的内容，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第二款对前述内容进行了突破，并给出了突破前述内容的条件即“人民法院认为确有必要”。因此，一审法院是否释明不是二审能否再提鉴定申请的决定性因素，二审中提出的鉴定申请只要符合“人民法院认为确有必要的”或“一审法院未释明的”之一情形，即可按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项一审认定基本事实不清的情形进行处理。［案例详见本文第十页（2021）最高法民终1302号澄迈裕生置业有限公司（以下简称裕生公司）、龙元建设集团股份有限公司（以下简称龙元公司）建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书］
（三）如果双方当事人在合同中约定了按照固定价格结算工程价款，但工程尚未完工双方发生纠纷致使合同无法继续履行时或者在合同约定外的设计变更、签证部分工程，对于已经完成的工程部分的价款如何计算的问题。
针对固定总价合同约定以外的设计变更、签证部分工程，当事人对该部分工程款有争议的，应启动工程造价鉴定。
案例：［（2021）最高法民申7507号］兰州市第五十七中学、甘肃第三建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书
裁判要点：案涉《建设工程施工合同》约定工程价款为固定总价，但同时约定了合同价款的其他调整因素，包含工程设计变更和发生的现场签证等。该固定价款并不包括补充合同项下的工程，且双方对该增加部分的工程价款亦未进行结算；兰州五十七中在一审答辩中亦曾主张，该部分工程价款，“在双方有争议的情况下，应通过工程造价鉴定予以确定。”因此，一审法院就该增加工程委托造价鉴定，原判决结合鉴定意见认定案涉工程价款，并无不当。兰州五十七中主张《建设工程施工合同》采用固定单价合同不应进行鉴定的再审申请事由不成立，不予支持。
在约定采用固定价结算而工程又没有完成的情况下，对于已完工部分价款如何结算，存在两种不同的鉴定及计算方式：一种是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费核定工程价款；另一种是通过鉴定确定已完工程的工程量占全部工程量的比例，再乘以合同约定的固定总价款得出已完工程的工程价款。这两种确定工程价款的方式所产生的结果是不同的。上述两种方式哪种更为合理，笔者认为，需要结合当事人的诉求及具体案情确定。如果双方当事人均同意对工程造价进行鉴定的，则应允许进行造价鉴定；如果一方当事人坚持按照合同约定的计价方式计算工程价款，则应尽量按照合同约定处理，在固定总价款可以计算得出的情形下，可通过鉴定确定已完工程与全部工程的比例，再乘以固定总价款即可得出已完工程价款。这样的做法，在实践中比较具有可操作性，也比较科学。
案例：［（2020）最高法民终455号］江西太平洋宇洪建设有限公司（以下简称宇洪公司）、理县文泰水电开发有限责任公司（以下简称文泰公司）建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
裁判要点：关于案涉工程造价应如何认定的问题。最高院认为，双方合同约定案涉工程价款按装机容量以固定单价计算，但在合同履行过程中，双方通过报告单变更了主材单价，案涉工程未完工，且存在增量工程，宇洪公司复函（宇字2013函00A-1）中称文泰公司退回了宇洪2013月付001号《工程价款月支付申请书》，说明文泰公司没有认可宇洪公司2013年报送的《工程价款月支付申请书》、工程签证单等，2013年8月宇洪公司停工退场后，双方并未对宇洪公司已施工的工程进行结算，在双方对工程价款存在争议的情况下，一审法院根据文泰公司申请通过司法鉴定确定案涉工程造价更为客观、公正。故天成公司出具的《工程造价鉴定意见书》可以作为本案认定工程造价的依据。
（四）在审判实践中，存在以鉴定代替裁判的情况，人民法院应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十一条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”的规定，谨慎启动鉴定程序，不鉴定即可以查清事实的，不应进行鉴定；对部分事实进行鉴定即可查清事实，不应对全部事实鉴定。
案例：［（2021）最高法民终1241号］ 中国核工业华兴建设有限公司、南京欣网视讯文化传播有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
裁判要点：案涉工程进入收尾阶段时，双方就工程竣工验收、工程造价与融资费用结算、款项支付等方面达成备忘录，真实地反映了工程进展情况及双方合意。备忘录明确了甲方分包桩基工程以外的其他工程结算，由欣网视讯公司与各甲方分包商在14380万元总额以内协商确定的结算原则。诉讼中，欣网视讯公司先后与十四家甲方分包商确定了结算价款合计68644893.60元，仅甲方分包钢结构工程结算价款未予确定。经华兴公司申请，一审法院委托江苏中辰三师工程造价咨询有限公司对钢结构工程造价进行了司法鉴定。经中辰三师造价公司鉴定，钢结构工程造价为74253171.02元。经质证，双方均未能提交足以推翻鉴定意见的反驳证据，一审法院对鉴定意见予以采信。二审中双方当事人对此未提异议。核工业公司对案涉工程款支付条件是否具备、案涉工程欠款利息、垫资利息及欣网视讯公司是否应承担工程延误期间的垫资利息等提起上诉，最高院审理后作出驳回上诉，维持原判的判决结果。
（五）有的案件，难以将争议事实从整体案件中剥离出来，或者双方当事人同意对全部事实鉴定的，人民法院应当对全部案件事实委托鉴定，如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条规定：“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。”即建设工程质量是否合格是发包人应否支付全部工程价款的前提条件，只对部分工程质量鉴定无法确定全部工程是否合格、应否支付全部工程价款。如没有其他证据证实建设工程质量合格，应对全部工程鉴定：如合格，按照约定支付相应工程价款；如不合格，可以就发包人提出的承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失一并审理。这种情况下，应当对全部工程质量是否合格进行鉴定。
案例：［（2021）最高法民终1302号］ 澄迈裕生置业有限公司（以下简称裕生公司）、龙元建设集团股份有限公司（以下简称龙元公司）建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书
裁判要点：本案为裕生公司以建设工程存在质量问题诉请龙元公司支付加固及修复费用、赔偿有关经济损失。涉案建设工程涉及住宅及商业两种使用性质，建设工程的质量安全对于购房者人身和财产权益影响重大，且裕生公司诉讼请求得到支持的前提是涉案建设工程确实存在质量问题。因此，涉案建设工程质量如何是本案必须查明的事实。一审进行质量鉴定的过程中，因裕生公司的不配合行为导致质量鉴定无法继续进行。二审庭审中，最高院已向裕生公司及龙元公司释明其有配合法院进行鉴定的义务，且裕生公司出具了书面承诺函。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第三十二条规定当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”为进一步查清事实、保障合法权益，根据上述规定，本案应发回一审法院重审，进行工程质量鉴定及工程造价鉴定，同时还应对工程是否存在质量问题、质量维修费用等基本事实予以查明，并对工程款数额、违约责任予以认定。发回重审后，若任何一方当事人仍不配合查明事实，可根据具体情况，适用民事诉讼法规定的对妨害民事诉讼的强制措施，或根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款之规定，认定相关当事人承担举证不能的法律后果。
（六）对司法鉴定意见的异议及处理
鉴定意见应当经当事人质证后，人民法院才能作为证据使用。建设工程司法鉴定具有较强的专业性，为使案件事实能够得到充分查明，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，人民法院应当通知鉴定人出庭作证。鉴定人出庭作证的，经人民法院准许，当事人可以就鉴定意见向鉴定人发问。当事人对鉴定意见存在异议的，可以依法向人民法院或仲裁机构申请重新鉴定或者补充鉴定。人民法院或仲裁机构对于鉴定机构出具的鉴定意见，分别从鉴定机构及鉴定人员是否具备相应的鉴定资格证书，鉴定内容是否符合委托鉴定的范围，鉴定依据是否充足，所依据的建设工程资料是否真实、合法并经过质证，鉴定过程中采取的取费标准与当事人约定是否存在冲突，鉴定方法及过程是否符合相关的专业技术规则，鉴定人是否具有应当回避的情形等方面分别作出判断。当事人没有足以反驳鉴定意见的相反证据和理由的，可以认定其证明力；如果鉴定意见存在鉴定依据采用不当、鉴定数据存在错漏等情形，可以由鉴定人通过出具补充鉴定意见方式予以纠正的，应当书面告知鉴定人，由鉴定人出具补充鉴定意见。鉴定意见存在鉴定内容与委托鉴定内容不符、未按照人民法院确定的鉴定方法鉴定、鉴定程序违法等情形，难以通过出具补充鉴定意见方式予以纠正的，应当进行重新鉴定。
案例：［（2021）最高法民申2092号］ 安徽华皖坛藏生物科技有限公司（以下简称华皖坛藏公司）、安徽省华皖酒业有限公司（以下简称华皖酒业公司）等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书
裁判要点：本案一、二审审理过程中，华皖坛藏公司、华皖酒业公司、高友道仅申请对6#楼厂房进行工程质量鉴定，并未对全部工程申请质量鉴定。且经鉴定，6#楼厂房工程虽然存在质量瑕疵，但并未得出主体结构质量存在安全性问题的结论，并且案涉工程经过了阶段性验收及分部分项工程验收合格，故以6#楼厂房工程质量问题为由拒付工程款的理由不能成立。就其他工程部分，华皖坛藏公司、华皖酒业公司、高友道若认为存在质量问题，可另行主张。关于墙砖问题，鉴定机构已经明确墙砖为烧结空心砖，目前无相关技术规范或标准可以明确是否为煤矸石空心砖，并非人民法院不准许鉴定，故华皖坛藏公司、华皖酒业公司、高友道关于一二审程序违法的理由不能成立。
（七）建设工程合同纠纷案件中司法鉴定的启动应该以当事人申请为主。当事人应当申请鉴定而没有提出申请时，法官或者仲裁员应该行使释明权，释明后当事人仍未申请鉴定或者未缴纳有关费用导致鉴定程序无法进行的，法官或者仲裁员可依据现有证据及法律规定径行判决。大多数工程价款争议主要是平等主体的建设单位和施工单位之间实体权利义务之争，只有在特殊情况下，可能涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益时，如果当事人不提出鉴定申请，人民法院才应该依据职权启动鉴定程序。
（八）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十条规定“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”本条中，当事人不认可咨询意见申请鉴定，是否需要举证证明该咨询意见存在瑕疵？
一方当事人自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人不认可该咨询意见，申请人民法院鉴定，人民法院准予其鉴定申请的前提是另一方当事人有证据或理由足以反驳该咨询意见。需要注意的是，一方当事人对另一方当事人自行委托有关机构或者人员出具的意见的反驳要么提供证据，要么有正当理由。反驳的证据应当围绕机构、人员资质、咨询程序、咨询依据的真实性、合法性、科学性、公正性来进行证明，只要能证明自行委托有关机构或者人员出具的意见在上述某一个方面存在疑点，或者另一方当事人反驳理由具有正当性，该咨询意见就不具有可采性，如果另一方当事人同时申请鉴定的，人民法院应当予以鉴定。
四、律师如何在建设工程合同纠纷司法鉴定中发挥更大作用
首先，代理律师应对建设工程案件司法鉴定程序有足够的重视和认识，将鉴定当成一个独立的程序去处理，而不是只参加申请、质证等环节。应该从申请、启动、准备、举证、鉴定、对初稿提出意见、质证鉴定意见等每个环节入手广泛参与到工程司法鉴定中。
其次，代理律师应积极与鉴定机构协调沟通，促进司法鉴定的高效有序进行。比如在鉴定质证前，应积极与鉴定机构沟通，主动作为，在准备鉴定材料时，选取更有证明力、更齐全的材料提交人民法院；避免鉴定过程中再补充材料，影响鉴定进度。在鉴定过程中，鉴定机构有时会要求补充材料或者进行现场勘验，律师应该分析鉴定机构了解相应事实的意图并及时与鉴定机构沟通。
再次，审查报告初稿阶段的重要性。在最终定稿前，鉴定机构通常会出具鉴定意见书（征求意见稿），向当事人征求意见。这时需要代理律师积极与当事人沟通，核查意见稿是否存在与事实不符，计算明显错误的情况，进行记录并组织相应证据对征求意见稿及时提出异议，以便进行合理调整。必要时可申请鉴定人员出庭。
结语
准确合理的启动鉴定程序，在建设工程纠纷案件审理中具有重要意义，提高鉴定工作的效率和质量，是法官、仲裁员、鉴定人、律师及当事人共同面临的共同课题。只有进一步完善鉴定程序、对工程鉴定进行系统的梳理和完善，建设工程案件才能取得良好的诉讼效果。