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当总承包方与被挂靠方就争议解决方式约定仲裁条款时,挂靠方主张权利的管辖机关如何确定--程昊律师

前 言

建设工程领域普遍存在个人挂靠有资质施工单位进行经营的现象,挂靠方个人往往以获得被挂靠方授权的形式与总承包方签订施工合同,当施工合同就争议解决方式约定了仲裁条款,挂靠方主张权利时,其应当根据仲裁条款向仲裁机构申请仲裁,亦或是依据建设工程施工合同纠纷专属管辖的规定向工程所在地人民法院提起诉讼。


一、案情简介


2018年11月,总承包方甲公司与分包方乙公司就案涉工程签订《施工合同》,实际施工人丙作为乙公司授权委托人在《施工合同》上进行签字并加盖了乙公司公章。《施工合同》约定结算方式采用固定单价形式,最终结算量以竣工图纸完成工程量为准,并约定争议解决方式为提交丁仲裁委员会仲裁。此后乙公司与丙签订了《项目部合作合同书》,该合作书约定乙公司和丙就案涉项目达成联合施工管理,待甲公司拨付工程款,乙公司扣除工程造价1%的管理费后,剩余款项应及时拨付给丙。


案涉工程于2018年12月开工并于2019年8月完工,期间甲公司与乙公司就案涉工程多次进行预结算,丙以乙公司项目负责人的身份在预结算书中签字确认,至2020年3月甲公司向乙公司支付至预结算总价款的97%,2020年4月,丙以实际施工人名义将甲公司与乙公司诉至工程所在地人民法院戊法院,要求二公司支付剩余工程款。


答辩期间,甲公司向戊法院提出管辖权异议,认为丙应受《施工合同》仲裁条款约束,戊法院并无管辖权。此后戊法院作出裁定驳回原告丙的起诉,理由为:丙系乙公司的项目负责人并在《施工合同》中签字(授权委托人),对约定的纠纷解决方式明知,即使是实际施工人,亦应遵守该约定,法院无管辖权。


丙对该裁定不服提出上诉,二审法院维持原裁定,理由为:关于丙所主张权利是否应受到《施工合同》仲裁条款的约束,一方面,丙作为乙公司的委托代理人在《施工合同》中签字,其对乙公司与甲公司签订的《施工合同》中的仲裁条款应当是明知的。另一方面,原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定明确了对转包合同的承包人和违法分包合同的承包人的权益保护问题,但不包含对借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人的权益保护。丙主张其借用乙公司的资质,故其无权依据上述法律规定,突破合同的相对性向甲公司主张权利。丙向甲公司主张的权利来源于《施工合同》中的权利,故丙向甲公司主张权利应受到《施工合同》中仲裁条款的约束,法院对此无管辖权。


此后,丙向丁仲裁委员会申请仲裁,丁仲裁委员会在开庭审理后作出仲裁决定书驳回了丙的仲裁申请,理由为:本案中甲公司属于施工工程总承包人,并非项目的发包方,而且丙系挂靠乙公司,丙与甲公司之间不存在直接的合同法律关系,因此作为挂靠方的丙试图以实际施工人的身份突破合同相对性原则向总承包方甲公司直接主张工程款显然缺乏明确的法律依据。本案《施工合同》虽然约定了发生争议由本会管辖,且该仲裁条款独立有效,但是该合同仲裁条款仅对合同签订双方甲公司与乙公司具有约束力,在此合同中丙仅是以乙公司授权代表的身份在《施工合同》上签字,仅仅代表乙公司。在本案中丙以自己的名义单独向甲公司主张权利,显然不适用《施工合同》仲裁管辖的约定。另外鉴于丙与乙公司签订的《项目部合作合同》也没有约定发生争议由本会进行管辖,仲裁庭认为本会对丙向乙公司主张权利的仲裁请求进行审理也缺乏法律和合同依据,不具有管辖权。


二、案件分析


(一)乙公司与丙之间是否成立挂靠关系


《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(建市规〔2019〕1号)第十条第(一)项规定:“存在下列情形之一的,属于挂靠:(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的”。本案中,没有施工资质的丙借用乙公司的施工资质对案涉工程进行施工,且丙作为乙公司授权委托人在《施工合同》和预结算书上签字的行为以及乙公司扣除工程管理费的行为具有明显的挂靠特征,乙公司与丙之间成立挂靠关系。


(二)乙公司与丙成立挂靠关系的后果以及并主张权利的相对人是谁


《民法典》第一百四十六条规定:“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理”。现《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条第一款第(二)项同时约定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定,认定无效:(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。


本案中,挂靠方丙借用被挂靠方乙公司的资质与总承包方甲公司签订《施工合同》,该合同实为阴阳合同,阳合同为名义分包方乙公司与总承包方甲公司订立的书面建设工程施工合同,而阴合同则为借用资质的挂靠方丙与总承包方甲公司就《施工合同》标的产生了实质上的建设工程施工合同关系,这也便是本案二审法院认为“丙向甲公司主张的权利来源于《施工合同》中的权利”的真正内涵,根据上述规定,该《施工合同》应属无效,若实际施工人丙主张工程款,则其应根据与总承包方甲公司之间形成的事实施工关系直接向甲公司进行主张。


(三)丙主张权利的管辖机关如何确定


《民法典》第五百零七条规定:“合同不生效、无效、被撤销或者终止的,不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力”。虽然甲公司与乙公司之间签订的《施工合同》无效,但作为争议解决条款的仲裁条款仍然有效。本案中,即使《施工合同》名义承包人为乙公司,但进行签字行为并完成施工的人的实为挂靠方丙,根据前文分析,挂靠方丙与总承包方甲公司已实际就《施工合同》标的产生了建设工程施工合同关系,故应当认为丙与甲公司已对《施工合同》的仲裁条款达成合意,丙有权向约定的仲裁机构提起仲裁。不能简单认为挂靠方丙并非《施工合同》的签订主体,并进而认定丙与甲公司不存在直接的合同法律关系,从而否认丙依据仲裁条款提请仲裁的权利。


该观点在最高人民法院的裁判观点中亦有体现,最高人民法院在(2020)最高法民申4893号再审申请人胡小斌、万贻华、李火印与被申请人华泰建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案中说理部分写明:“本案中,胡小斌、万贻华、李火印在再审申请中提出,案涉《合同协议书》系李火印在华泰公司要求下以中泰公司名义签订的,协议签订后,李火印才与胡小斌、万贻华协商合作施工事宜。据此可知,李火印主张案涉工程价款的基础法律关系是其以中泰公司名义与华泰公司签订的协议书,而该协议书中约定了仲裁条款,此条款具有独立性且排除了人民法院的管辖权。李火印将发包人城投公司、转包人有色公司作为共同被告起诉至一审法院,有违双方此前关于通过仲裁方式处理争议的约定。”


三、结语


综上,若挂靠方个人以获得被挂靠方授权的形式与总承包方签订施工合同且施工合同就争议解决方式约定仲裁条款时,因此时挂靠方与总承包方已实际就施工合同标的产生了建设工程施工合同关系,应认定为挂靠方与总承包方就仲裁条款达成合意,挂靠方需依据仲裁条款的约定向仲裁机构提请仲裁主张权利。


本案为笔者代理过的真实案件,因人民法院与仲裁机构对于本案的裁决结果截然相反,笔者遂决定将该案作为案例加以分析,本文内容仅代表笔者个人观点,如有不足或不妥之处,欢迎各位读者及同仁指正。

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以上内容属于作者个人观点,不代表其所在机构立场,亦不应当被视为出具任何形式的法律意见或建议。


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THE END
作者简介

程昊,北京大成(内蒙古)律师事务所专职律师,专业领域:争议解决。